Священная война с монополиями: как это делают в ЕС

В рамках Соглашения об ассоциации Украина взяла на себя обязательства привести украинское законодательство в соответствие с европейским. Прежде всего, речь идет о внедрении четкой методологии расчета штрафов, а также возможности компаниям отстаивать свои интересы в суде, в том числе и через суд изменять наказание.

Европейское антимонопольное законодательство — одно из самых старых, функцию отечественного АМКУ в Европе выполняет Еврокомиссия. Но и в ЕС не всё так просто: антимонополисту прежде всего надо еще доказать, что доля рынка именно такая или положение доминирующее. Отличный пример из украинской практики — энергетический холдинг Ахметова ДТЭК, который, по данным СМИ, контролирует 76% рынка тепловой электрогенерации. В то же время в самой ДТЭК заявляют, что эксперты «неправильно» меряют рынок: исходить, дескать, надо из всей электрогенерации, а не только тепловой, и на этом рынке (то есть с учетом не только ТЭС, по большей части подконтрольных ДТЭКу, но и государственных АЭС и ГЭС) компания контролирует всего 29,9%. Точность последней цифры с сайта ДТЭК очевидно обусловлена тем, что в Украине монополистом считают компанию, которая контролирует 30%.

В ЕС пороговое значение выше — 39,7%. Если компания контролирует рыночную долю свыше этого, она имеет доминирующее положение и несет особую ответственность за то, чтобы её действия не исказили конкуренцию. Определение границ рынка и в Европе дело непростое, но там законодательно закреплены дополнительные ориентиры, помогающие определить наличие доминирующего положения. Например, если компания поднимает цены на свою продукцию и потребители переходят на другие товары-заменители, значит, рынок должен определяться более широко, с учетом производителей этих товаров. Еще один важный фактор — доступ новых производителей на эти рынки.

Злоупотребление доминирующим положением

Один из примеров злоупотребления доминирующим положением в ЕС — дело против бельгийской государственной телефонной компании RTT, которая имела эксклюзивные права выдавать свидетельства технического соответствия телефонных аппаратов для их подключения к сети. В то же время она сама и производила телефоны. Небольшой производитель телефонного оборудования GB продавал телефоны, не одобренные RTT, по более низкой цене. RTT подала в суд, требуя, чтобы GB сообщал потребителям, что у его продукции нет сертификата. Тот в ответ обжаловал само наличие специальных прав у RTT. Европейский суд рекомендовал бельгийскому правительству учредить отдельный независимый орган, который занимался бы сертификацией, потому что одна и та же компания не может и производить продукцию, и устанавливать стандарты для рынка — такое положение дел само по себе уже является злоупотреблением доминирующим положением. Позже, исходя из этой же логики, в ЕС были реформированы рынки газа и железнодорожных услуг.

В Украине коллеги RTT, которые на рынке выступают регуляторами и одновременно предоставляют услуги, также широко известны — «Нафтогаз» и «Укрзализныця».

Именно поэтому реформы с разделением администрации и активов (хозяйствующего субъекта) актуальны в обеих отраслях.

Связанные сделки

Примером «связанных» сделок, против которых направлена антимонопольная политика ЕС, может быть дело компании Inntrepreneur, которая контролировала более 7 тыс. пабов в Великобритании. В 1991 году она сдала два паба в лизинг предпринимателю, внеся в договор дополнительные условия: пиво можно было покупать только у одной компании (Courage), и цена на напиток также была зафиксирована.

Уже в сентябре 1993 года арендатор разорился, так как не смог конкурировать с окружающими пабами, покупавшими пиво по значительно более низкой цене. Courage подала на него в суд, требуя 15,2 тыс. фунтов за неоплаченное пиво. В ответ он заявил, что весь договор противоречит конкурентному законодательству и подал встречный иск. Закончилось всё тем, что суд защитил предпринимателя в 2001-м, решив, что конкурентное законодательство было нарушено, а во всей Британии с 2014 года отменена практика заключения связанных соглашений в отрасли.

В Украине один из самых недавних примеров наказания связанных компаний — распродажа собственности обанкротившегося Черниговского ремонтного завода (входит в ДК «Укроборонпром»). Оказалось, что в аукционе по продаже активов завода принимали участие связанные компании, поэтому имущество продали по заниженной цене. Впрочем, согласно заявлениям АМКУ, нарушение удалось устранить, а завод даже восстановил свою работу.

Ценой бюджетной поддержки

Наконец, часто доминирующий игрок занимается манипуляциями с ценами.

Чаще всего расследования касаются демпинга, когда монополист снижает цену до такого уровня, при котором более мелкие конкуренты вынуждены уйти с рынка.

Так, компания France Telecom была оштрафована Еврокомиссией на 10,3 млн евро за снижение цен на услуги широкополосного интернета ниже себестоимости. Чиновники признали, что единственный резон в снижении цен заключался в устранении конкурентов — притом, что сама France Telecom в то время кросс-субсидировалась и могла спокойно «переждать» период низких цен.

Иллюстрацией антимонопольных действий в сфере государственной помощи может быть история с венгерской государственной авиакомпанией Malev. На протяжении 2007-2010 годов правительство предоставляло финансовую помощь этой убыточной компании. Еврокомиссия, расследовавшая это дело, в январе 2012 года приказала Malev вернуть государству деньги (130 млн евро), полученные неправомерно. Месяц спустя Malev обанктротилась.

Подобная ситуация в Украине — на энергетическом рынке.

Субсидирование цен на энергоносители с государственного бюджета (в особенности — на газ и электроэнергию) увеличивает прибыль монополистов (из-за низких тарифов население использует энергоносители неэкономно), делает рынок неконкурентным, особенно для внешних игроков.

В Украине контроль госпомощи — пока на этапе законодательного и институционального развития. ЕС даже готов частично профинансировать создание единой информационной системы между Антимонопольным комитетом, профильными министерствами и ведомствами. Пока же в этой сфере создан только рамочный законопроект «О государственной помощи субъектам хозяйствования», а Кабмин ещё должен прописать целый ряд аспектов: от процедуры рассмотрения заявок на госпомощь до процедуры возврата незаконно предоставленной помощи.

С кого содрать семь шкур?

Стремясь склонить нарушителей к сотрудничеству, Еврокомиссия разработала весьма эффективную «политику снисходительности», построенную по принципу — «чистосердечное признание облегчает наказание».

Например, если предприятие само сообщает о своем участии в картельном сговоре, ему гарантируют полный иммунитет от преследования.

Если сотрудничает со следствием и признает свою вину, — вправе рассчитывать на 10-процентное снижение суммы штрафа. Такая политика оправдала себя: при появлении первых признаков опасности компания заинтересована первой во всем сознаться и сдать соучастников не только Еврокомиссии, но и национальным антимонопольным органам. На сегодняшний день, по данным отчета Американской Ассоциации юристов, большинство расследований о влиянии подобной политики на авиационную отрасль инициируют именно по таким схемам.

В законопроекте №2431 «О внесении изменений в законодательство о защите экономической конкуренции относительно определения органами АМКУ размеров штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции» хоть и появилась прогрессивная норма по влиянию смягчающих и утяжеляющих обстоятельств, но согласно экспертизе Центра политико-правовых реформ законопроект всё еще оставляет излишнюю свободу для определения таких обстоятельств.

Еще одна украинская проблема — отсутствие методики расчета штрафов.

Виктория Пташник, народный депутат и член авторского коллектива законопроекта, констатирует, что нынешний АМКУ, «де-факто превратился в фискальный орган. Из-за не установленной законодательно методики расчетов штрафа, каждое возбужденное производство несет угрозу получить «высшую санкцию».

Нынешние законодательные нормы оставляют немного способов для предпринимателей защитить себя: суд может отменить решение АМКУ, но пересматривать меры наказания или размер штрафа может только тот же АМКУ. На практике, говорят юристы, это приводит к тому, что размер штрафа может быть изменен буквально «на копейку», а предприниматель, если считает его несправедливым, должен будет опять ввязываться в судебные тяжбы. По новым нормам суд сможет изменить размер штрафа по прозрачной методике, которую и собираются внедрить. Сейчас такой методики нет и фактически все штрафы АКМУ приписывает только исходя из размера максимально возможного штрафа — 10% дохода от реализации за последний отчетный год.

В Украине пока только планируют закрепить симметричные европейским нормы на законодательном уровне, но очевидно, что впереди — преодоление сопротивления представителей больших монополий, которых до сих пор защищает и Антимонопольный комитет, и украинское законодательство.

Денис Горбач, Валентина Кузык, Информационная кампания Stronger Together