Новації Закону «Про інститути спільного інвестування» на «мертвому» фондовому ринку або чи допоможе небіжчику кадило.

За час незалежності в Україні прийняли сотні законів, покликаних регулювати нові сфери суспільних відносин. Чимало з них зумовлюють і символізують перехід від минулого до майбутнього, від адміністративної до ринкової економіки, так би мовити, перехід до нового формату взаємодії між людиною, економікою та державою. Саме до числа таких належав Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» (Закон України «Про ІСІ»).

Після набуття чинності Закону України «Про акціонерні товариства» виникла необхідність внесення змін у Закон України «Про ІСІ». Адже особливості створення, функціонування та ліквідації корпоративних інвестиційних фондів (КІФ) продовжували регулюватись нормами Закону України «Про господарські товариства». Після ухвалення і набуття чинності Закону України «Про акціонерні товариства» виникло чимало практичних проблем, пов'язаних із застосуванням КІФ норм цього Закону.

Прийнятий у липні 2012 року Закон України «Про інститути спільного інвестування» №5080-VI (Закон), що набув чинності 1 січня цього року, визначає правові та організаційні основи створення, діяльності, припинення суб'єктів спільного інвестування, особливості управління активами зазначених суб'єктів, установлює вимоги до складу, структури та зберігання таких активів, особливості емісії, обігу, обліку та викупу цінних паперів ІСІ, а також порядок розкриття інформації про їх діяльність. Закон є підсумком майже двадцятирічного розвитку індустрії інвестиційних фондів в Україні.

Сфера дії та структура Закону

Одразу зауважимо, що Закон є фактично модернізованою й оновленою редакцією Закону України «Про ІСІ». Він увібрав у себе чимало положень раніше прийнятих підзаконних правових актів Комісії. При цьому Закон зберіг базові визначення і поняття, ступінь правового регулювання, стиль нормотворчої техніки, притаманні Закону України «Про ІСІ» 2001 року.

Закон не поширює свою дію на суспільні відносини, що виникають у зв'язку з утворенням та діяльністю інших фондів, що займаються інвестиційною діяльністю. Його дія поширюється лише на функціонування ІСІ, тобто на спільне інвестування.

Закон містить 9 розділів, які об'єднують 78 статей. Уже сама структурна побудова Закону засвідчує особливості правого регулювання спільного інвестування:

розділ I «Загальні положення» визначає терміни, сферу дії Закону, законодавство в сфері спільного інвестування, правовий статус учасників ІСІ, вимоги до посадових осіб ІСІ та компанії з управління активами (КУА) ІСІ, особливості реєстрації та класифікації ІСІ;

розділ II «Корпоративний фонд» є найбільшим розділом Закону, що регламентує правовий статус КІФ, особливості заснування, діяльності та припинення, статут та регламент, правові засади створення та діяльності органів, розподіл активів КІФ у разі його ліквідації та інші важливі питання;

розділ III «Пайовий фонд» визначає правовий статус пайового інвестиційного фонду (ПІФ), особливості його створення, функціонування та припинення, регламент, участь у ПІФ, розподіл активів ПІФ у разі його ліквідації;

розділ IV «Активи ІСІ» регулює склад і структуру та порядок визначення вартості чистих активів ІСІ;

розділ V «Цінні папери ІСІ» присвячений питанням розміщення, обігу, викупу цінних паперів ІСІ, проспекту емісії цінних паперів ІСІ, його державній реєстрації, реєстрації випуску акцій КІФ, що здійснюється з метою спільного інвестування, та проспекту їх емісії, визначенню вартості цінного папера ІСІ, правовому режим заявки на придбання та викуп цінних паперів ІСІ, розміщення та викуп розміщених цінних паперів ІСІ, зупиненню, розміщенню, викупу, конвертації цінних паперів ІСІ, обліку прав власності на них;

розділ VI «Суб'єкти, які обслуговують діяльність ІСІ» визначає особливості правового статусу КУА, зберігача активів ІСІ, оцінювача майна ІСІ, аудитора (аудиторської фірми) та вимоги до договорів із цими суб'єктами;

розділ VII «Розкриття інформації про діяльність ІСІ» встановлює порядок розкриття інформації про ІСІ, регламентує питання щодо веб-сайту КУА та реклами ІСІ;

розділ VIII «Регулювання діяльності із спільного інвестування» присвячений суб’єктам регулювання діяльності зі спільного інвестування – державі та саморегулівній організації професійних учасників фондового ринку;

розділ IX «Прикінцеві та перехідні положення» визначає порядок набуття Законом чинності та вносить деякі зміни до законодавчих актів України.

Нова класифікація ІСІ

Крім уже існуючої класифікації ІСІ залежно від порядку здійснення діяльності (закритого, відкритого та інтервального типу), термінів діяльності (строкові та безстрокові), механізму диверсифікації (диверсифіковані та недиверсифіковані), ст. 7 Закону запроваджує кваліфікаційні та спеціалізовані ІСІ. Так, згідно з ч. 5 ст. 7 Закону ІСІ вважається спеціалізованим, якщо він інвестує активи виключно у визначені цим Законом класи активів. До спеціалізованих ІСІ належать інвестиційні фонди таких класів:

1) фонди грошового ринку;

2) фонди державних цінних паперів;

3) фонди облігацій;

4) фонди акцій;

5) індексні фонди;

6) фонди банківських металів.

ІСІ вважається кваліфікаційним, якщо він інвестує активи виключно в один із кваліфікаційних класів активів та кошти, а також не має будь-яких вимог до структури активів. До кваліфікаційних належать такі класи активів:

1) об'єднаний клас цінних паперів;

2) клас нерухомості;

3) клас рентних активів;

4) клас кредитних активів;

5) клас біржових товарних активів;

6) інші класи активів, які Комісія може вводити та відносити до кваліфікаційних.

Але наразі українське законодавство не дає відповіді на питання, що являє собою клас активів. Тому чи не доцільніше було в Закону розширити перелік спеціалізованих фондів, додавши до них кваліфікаційні ІСІ та вказавши, що ці фонди можуть інвестувати лише в один клас активів, визначений відповідним переліком?

Корпоративні інвестиційні фонди

Закон визначає КІФ як юридичну особу, яка утворюється у формі акціонерного товариства і провадить виключно діяльність зі спільного інвестування. Процедура створення КІФ подібна до процедури створення акціонерного товариства, ускладнена особливостями, зумовленими природою КІФ як інвестиційного фонду. Тому чимало положень Закону, зокрема, щодо засновницького договору, порядку денного загальних зборів, змісту бюлетенів для голосування, підстав дострокового припинення повноважень членів наглядової ради та інших питань повторюють аналогічні положення Закону України «Про акціонерні товариства», але його норми не будуть поширюватись на ІСІ. То яка потреба в окремому регулюванні корпоративного управління в КІФ, коли воно врегульовано Законом України «Про акціонерні товариства»?

На думку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України, доцільніше було визначити, що норми загального законодавства застосовуються до відносин, не врегульованих спеціальним законом про ІСІ. Позитивним наслідком такого підходу стане суттєве скорочення обсягу проекту, у тому числі за рахунок виключення з нього змін до Господарського та Цивільного кодексів України, частини змін до Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» тощо. Такий підхід дозволить, з одного боку, уникнути дублювання норм Закону України «Про акціонерні товариства» у Законі України «Про інститути спільного інвестування», а з іншого, – шляхом застосування положень Закону України «Про акціонерні товариства» до корпоративних фондів урегулювати ті питання їх діяльності, які не врегульовані цим проектом. Зокрема, це стосується заборону внесення змін до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах акціонерного товариства, після його складення (ч. 2 ст. 34 Закону); вимог до порядку придбання значного чи контрольного пакету акцій (ст. ст. 64-65 Закону); порядку збереження документів корпоративного фонду (ст. 77 Закону); збереження за Комісією права подавати позов про ліквідацію корпоративного фонду в разі відмови в реєстрації звіту про результати приватного розміщення акцій тощо (ч. 5 ст. 9 Закону). У зв‘язку із цим зміни до ст. 1 Закону України «Про акціонерні товариства» доцільніше внести до частини 2, виклавши її абзац 2 у такий редакції: «Особливості правового статусу, створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, що провадять діяльність на ринках фінансових послуг, а також корпоративних фондів визначаються законами». Слід зазначити, що Головне науково-експертне управління Верховної Ради України пропонувало також альтернативний варіант, який полягав у визначенні КІФ окремою організаційно-правовою формою юридичної особи.

Пайові інвестиційні фонди

Відповідно до ст. 45 Закону учасники пайового фонду не мають права впливати на діяльність КУА. У пайовому фонді наглядова рада не створюється. Юристу-практику, важко погодитись з таким підходом. Потрібно повернути інвесторам ПІФ інструмент контролю за КУА у вигляді квазікорпоративного органу – наглядової ради, який дозволяв би, формально передавши бізнес в управління КУА, здійснювати контроль за участю майна в цивільному обороті. Для вдосконалення правового регулювання діяльності наглядової ради ПІФ доцільно керуватись правовими нормами та напрацьованими практикою правилами, що регламентують роботу цього органу в акціонерних товариствах, у тому числі КІФ, у частині, що не суперечить нормам Закону.

Так, частина 7 ст. 25 Закону України «Про ІСІ» давала право учасникам ПІФ, кошти спільного інвестування якого залучені шляхом приватного (закритого) розміщення інвестиційних сертифікатів, утворювати наглядову раду. Компетенцію наглядової ради ПІФ обмежувалась наглядом за: виконанням інвестиційної декларації; зберіганням активів ПІФ; веденням реєстру власників інвестиційних сертифікатів; проведенням аудиторських перевірок діяльності та оцінки майна ПІФ; обранням голови наглядової ради; затвердженням рішення про розірвання договорів зі зберігачем, реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна; затвердженням змін до регламенту фонду. Крім того, стаття 4 Закону України «Про ІСІ» містила гарантію захисту прав учасників, які голосують проти рішення наглядової ради ПІФ, а також тих, які не беруть участі в голосуванні. Так, при подовженні терміну діяльності строкового ІСІ в разі зменшення вартості чистих активів ІСІ на 20 відсотків та більше протягом останніх 12 місяців діяльності такого ІСІ, він зобов’язаний здійснити викуп власних цінних паперів у учасників, які голосували проти прийняття такого рішення, а також в учасників, які не брали участі в голосуванні по такому рішенню, та вимагають від ІСІ викупу його цінних паперів.

Конвертація цінних паперів ІСІ

З незрозумілих для автора причин свого часу Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» з останнього була виключена ст. 45, яка передбачала можливість конвертації цінних паперів ІСІ, управління якими здійснює одна КУА, на письмову вимогу інвестора, якщо це передбачено проспектом емісії цінних паперів ІСІ.

Ідея відродження інституту конвертації цінних паперів виникла при підготовці Закону до другого читання та виявилась плідною. Завдяки певним дискусіям учасників ринку спільного інвестування з представниками Комісії, останні погодились включити в закони України положення щодо конвертації цінних паперів. Закон запроваджує такі правові інститути як «конвертація цінних паперів» шляхом внесення відповідних змін до Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» та «конвертація цінних паперів ІСІ».

Згідно зі ст. 60 Закону цінні папери одного ІСІ за заявою їх власника можуть бути конвертовані в цінні папери іншого ІСІ, активи яких перебувають в управлінні однієї КУА. Конвертація цінних паперів ІСІ здійснюється за розрахунковою вартістю таких цінних паперів, визначеною на день подання заяви на конвертацію. Заяви на конвертацію не відкликаються.

Ця ж стаття визначає особливості конвертації різних типів ІСІ. Зокрема, конвертація цінних паперів ІСІ відкритого та інтервального типу може здійснюватися виключно з дотриманням умов, встановлених ч. 5 ст. 58 Закону, а також у разі ліквідації ІСІ. Конвертація цінних паперів ІСІ закритого типу може здійснюватися в разі ліквідації такого ІСІ, а також під час обов'язкового викупу цінних паперів у разі продовження строку діяльності строкового ІСІ. Забороняються конвертація цінних паперів венчурних ІСІ в цінні папери будь-яких ІСІ, а також конвертація цінних паперів ІСІ в цінні папери венчурних ІСІ.

Загальна вартість цінних паперів ІСІ, які внаслідок конвертації набуваються інвестором, не може бути меншою загальної вартості цінних паперів ІСІ, які внаслідок конвертації вилучаються з обігу. У разі необхідності інвестор ІСІ здійснює доплату в сумі різниці між загальною вартістю цінних паперів, що набуваються, та загальною вартістю цінних паперів, що вилучаються з обігу. КУА зобов'язана перерахувати кошти за цінні папери ІСІ, що вилучаються з обігу, з рахунку такого ІСІ, а також суму доплати (у разі її наявності) на рахунок ІСІ, цінні папери якого набуваються інвестором внаслідок конвертації, не пізніше трьох робочих днів з дня зарахування цінних паперів ІСІ, що вилучаються з обігу, на рахунок емітента.

Порядок конвертації цінних паперів ІСІ встановлюється Положенням Комісії, затвердженим Рішенням №2073 від 01.10.2013.

На нашу думку, конвертація цінних паперів є досить неоднозначним кроком на шляху розвитку законодавства. Безперечно, вона надає фізичним та юридичним особам нові можливості щодо вибору цінних паперів та інвестиційних інструментів. Утім, конвертація цінних паперів може сприяти зловживанням мажоритарних акціонерів та КУА по відношенню до менш захищених міноритарних акціонерів та учасників ІСІ. Наприклад, в умовах занепаду ринку спільного інвестування вітчизняні КУА для запобігання зменшення вартості активів в управлінні в зв'язку з виходом інвесторів можуть «стимулювати» останніх здійснювати конвертацію належних їм цінних паперів.

Розкриття інформації та веб-сайт КУА

Закон передбачає удосконалення системи розкриття інформації про діяльність ІСІ. Інформація ІСІ розкривається в установленому законодавством порядку шляхом:

1) розміщення в загальнодоступній інформаційній базі даних Комісії про ринок цінних паперів (у разі публічного розміщення цінних паперів ІСІ);

2) розміщення на власному веб-сайті КУА (у разі публічного розміщення цінних паперів ІСІ);

3) надання безпосередньо учасникам ІСІ (у разі приватного розміщення цінних паперів ІСІ);

4) подання інформації до Комісії;

5) подання інформації до саморегулівної організації професійних учасників фондового ринку – об'єднання учасників фондового ринку, що провадять професійну діяльність на фондовому ринку з управління активами інституційних інвесторів.

Таким чином, доведення інформації до інвесторів ІСІ та інших зацікавлених осіб здійснюється через реалізацію процедури «розкриття інформації». Відповідно до Концепції розкриття інформації на фондовому ринку України система розкриття інформації на фондовому ринку надає можливість інвестору та іншим зацікавленим особам самостійно оцінювати ефективність управління інвестиційними процесами в економіці, створює умови для добросовісної конкуренції між емітентами цінних паперів. Важливого значення набуває розкриття емітентами цінних паперів не фінансової інформації, до якої відноситься опис: бізнесу; майна; факторів ризику; наявності судових справ та заходів захисту; стану корпоративного управління.

Уперше за майже 20 років розвитку інвестиційних фондів в Україні на законодавчому рівні з'явилась вимога про обов'язковість розкриття інформації про ІСІ на сайті КУА. Зокрема, цьому питанню присвячена аж ціла ст. 76 Закону. Так, на веб-сайті КУА розміщується інформація, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства, а також вимог внутрішніх документів КУА, проспекту емісії цінних паперів ІСІ, регламенту. КУА, яка здійснює управління активами ІСІ, зобов'язана забезпечити розкриття на власному веб-сайті:

1) відомості про наявність ліцензії на провадження діяльності з управління активами із зазначенням серії та номера ліцензії, дати її видачі;

2) контактні дані (адреса, телефон, телефакс, електронна поштова адреса);

3) перелік ІСІ, активи яких перебувають в управлінні КУА;

4) відомості про вартість чистих активів ІСІ, ціни розміщення та викупу цінних паперів ІСІ, активи яких перебувають в управлінні КУА: щодня – для ІСІ відкритого типу; щодня в період інтервалу – для ІСІ інтервального типу.

КУА, яка здійснює управління активами корпоративного фонду, зобов'язана забезпечити розкриття на власному веб-сайті інформації, передбаченої ч. 2 цієї статті, а також змісту таких документів:

1) статут корпоративного фонду, зміни до статуту корпоративного фонду (у разі публічного розміщення цінних паперів корпоративного фонду);

2) свідоцтво про державну реєстрацію корпоративного фонду;

3) регламент, зміни до регламенту (у разі публічного розміщення цінних паперів корпоративного фонду);

4) свідоцтво про внесення корпоративного фонду до Реєстру;

5) висновки аудитора (аудиторської фірми) корпоративного фонду (у разі публічного розміщення цінних паперів корпоративного фонду);

6) розрахунок вартості чистих активів корпоративного фонду (у разі публічного розміщення цінних паперів корпоративного фонду);

7) проспект емісії цінних паперів, зміни до проспекту емісії цінних паперів (у разі публічного розміщення цінних паперів корпоративного фонду);

8) свідоцтво про державну реєстрацію випуску цінних паперів корпоративного фонду;

9) перелік осіб, які обслуговують корпоративний фонд;

10) свідоцтво про внесення корпоративного фонду до Державного реєстру фінансових установ.

КУА, яка здійснює управління активами пайового фонду, зобов'язана забезпечити розкриття на власному веб-сайті інформації, передбаченої частиною другою цієї статті, а також змісту таких документів:

1) регламент, зміни до регламенту (у разі публічного розміщення цінних паперів пайового фонду);

2) свідоцтво про внесення пайового фонду до Реєстру;

3) висновки аудитора (аудиторської фірми) пайового фонду (у разі публічного розміщення цінних паперів пайового фонду);

4) розрахунок вартості чистих активів пайового фонду (у разі публічного розміщення цінних паперів пайового фонду);

5) проспект емісії цінних паперів, зміни до проспекту емісії цінних паперів (у разі публічного розміщення цінних паперів пайового фонду);

6) свідоцтво про державну реєстрацію випуску цінних паперів пайового фонду;

7) перелік осіб, які обслуговують пайовий фонд.

КУА має використовувати зручні для інвесторів засоби поширення інформації, які забезпечують своєчасний, непов'язаний зі значними фінансовими та часовими витратами доступ до інформації. В епоху розвитку інформаційних технологій особливого значення набуває використання сучасних засобів оприлюднення інформації за допомогою мережі Інтернет. В Україні відсутній єдиний банк даних, який би містив достовірну інформацію про ІСІ. Закон про це замовчує. Практично неможливо одержати всю необхідну інформацію з єдиного відкритого джерела та порівнювати її за різним параметрам з наданою КУА інформацією.

Висновки

Об'єктивно Закон «Про інститути спільного інвестування» запізнився на п'ять років. Його потрібно було приймати разом із Законом України «Про акціонерні товариства» на піку фінансово-економічної кризи в 2008 році. Після введення в дію Закону 1 січня 2014 року вітчизняне спільне інвестування не зазнає суттєвих змін. Автор цього коментарю пам'ятає як приймався Закон, як з одного маху однієї руки у Верховній Раді України спільне інвестування отримало «сие» покращення.

Детальний аналіз ступеня правового регулювання Закону засвідчує, що він водночас є зарегульованим щодо деяких регулятивних питань, і не достатньо врегульованим стосовно інших інституційних проблем. Так, наприклад, якщо питання створення та функціонування ІСІ, особливостей діяльності органів КІФ, подачі звітності, обігу цінних паперів врегульовані більш ніж достатньо і є обтяжливими для суб'єктів спільного інвестування, то питання охорони та захисту прав інвесторів ІСІ, інформаційної прозорості, вироблення критеріїв управління ІСІ та інші важливі питання залишаються практично не врегульованими.

Якби навіть відбулося неприйняття даного Закону, система відносин на ринку спільного інвестування суттєво би не змінилися. Більшість із запроваджених Законом нових ІСІ вже давно працюють в Україні без відповідного правового підґрунтя. Професійні учасники спільного інвестування запозичують і будуть запозичувати світові новації спільного інвестування, не звертаючи уваги на застарілий закон. Комісія в черговий раз продовжує займатись «ИКД – имитацией кипучей деятельности» шляхом «тягучої» модернізації нормативно-правових актів. А через 3-5 років ми знов отримаємо новий закон у сфері спільного інвестування, який «відстане» від життя на цей же термін.

Закон закріплює внутрішньодержавну спрямованість діяльності ІСІ. У зв’язку з інтеграцією України до світового товариства актуальною тенденцією спільного інвестування має стати приведення його у відповідність до світових стандартів, у першу чергу, положень ЄС. Для української економіки важливе збалансоване співвідношення вітчизняного та іноземного інвестування, зміцнення насамперед власних позицій на внутрішньому та зовнішньому ринках ринках. Україні потрібен пронизаний кращими досягненнями європейської правової думки новий, по суті, революційний, закон, який, гармонуючи з принципами сучасної правової держави, має стати системоутворюючим фактором розвитку спільного інвестування.

Особливість гармонізації законодавства в сфері спільного інвестування до європейського законодавства полягає в тому, що вона має відбуватись як складова частина гармонізації ринку фінансових послуг до законодавства ЄС. Тому що, по-перше, діяльність суб'єктів спільного інвестування значною мірою обумовлюється станом розвитку ринку фінансових послуг. По-друге, управління ІСІ належить до фінансової послуги, яку здійснює КУА, що є фінансовою установою.

З детальним науково-практичним коментарем Закону України «Про інститути спільного інвестування» можна ознайомитись за адресою: http://salex-lcc.com.ua/index.php/component/content/article/2-latest/48-komentar-do-zakonu-ukraine-pro-investyciyni-fondi