Новые проблемы инвесторов жилищного строительства

Внесенные законодателям изменения в Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» направлены на решение двух ключевых проблем облигаций: (а) проблемы дефолта эмитента корпоративных облигаций, в том числе целевых облигаций и (б) проблемы ограниченного круга лиц, которые могут выступать эмитентами целевых облигаций.

С 2009 года дефолт стал массовым явлением и неотъемлемым атрибутом мирового финансового кризиса. Законодатель признал мировой финансовой кризис форс-мажорным обстоятельством, что позволило многим компаниям приостановить проекты и отсрочить выполнение договорных обязательств[1]. Однако кризис как форс-мажорное обстоятельство не позволяет отсрочить или изменить сроки выполнения публичных обязательств, возникающих по открытым выпускам облигаций. В результате эмитенты облигаций оказались в ситуации неизбежности дефолта по выпущенным облигациям в условиях вынужденно приостановленной деятельности.

Под «дефолтом» законодатель подразумевает неспособность эмитента облигаций выплатить собственникам облигаций в сроки, установленные условиями эмиссии, процентного дохода по облигациям и/или погасить часть или полную стоимость облигаций (п. 1 раздела 1 Решения ГКЦБФР в редакции от 26.10.2006 г. № 322). В свою очередь, погашение облигаций - это выплата номинальной стоимости облигаций или предоставление товаров в сроки, предусмотренные условиями размещения облигаций.

Особенностью дефолта является то, что его никто не обязан объявлять и только наличие всех перечисленных признаков позволяет сделать вывод о его наступлении. Уникальностью дефолта как особого правового явление является то, что, оно не имеет законодательно предусмотренных последствий для эмитента, ни в плоскости уголовной, административной, финансовой ответственности, ни в плоскости гражданско-правовых последствий.

Более того, очень часто эмитент, который фактически не может выполнить обязательства по выпущенным облигациям, правомерно избегает ситуации дефолта, в связи с тем, что инвесторы ему не предъявляют к погашению облигации в установленные сроки (характерно для целевых облигаций). Усугублялась проблема дефолта запретом для эмитента на внесение изменений в зарегистрированный проспект эмиссии после начала размещения облигаций, вне зависимости от характера изменений (п.10 Главы 1 Приказа №322).

В Законе №2601 в целях решения проблемы дефолта по облигационным выпускам законодатель предусмотрел право эмитента на продление срока обращения облигаций, однако, с учетом следующих специфических требований:

(а) обязательного наличия согласия всех инвесторов на продление срока обращения и погашения выпуска или факта выкупа эмитентом соответствующего выпуска (серии), осуществленного по номинальной стоимости облигаций. Анализируя вопрос получения эмитентом согласия всех инвесторов открытого выпуска облигаций на продление сроков его обращения, возникает ряд вопросов.

Изначально возникают сомнения о возможности каждого из эмитентов владеть информацией о собственниках, выпущенных им облигаций, поскольку учет прав собственности на облигации в бездокументарной форме существования осуществляют разные лица (депозитарий и выбранные инвесторами хранители).

Безусловно, у эмитентов целевых облигаций больше шансов в части выполнения данной нормы, поскольку с каждым из инвесторов, который приобрел облигации застройщик заключает договор бронирования (резервирования) или прочие его разновидности.

Однако практика знает достаточно случаев, когда инвесторы устраняются и не подписывают договоры с застройщиком, что приводит к невозможности осуществлять застройщиком контроль или учет собственников облигаций. Второй непростой вопрос о документальной фиксации, полученного от инвесторов согласия на продление срока обращения облигаций.

Если речь идет о физических лицах, то возникает необходимость в нотариальном удостоверении их подписи во избежание возможных рисков. По всей видимости, ясность в этот вопрос должна внести ГКЦБФР, после утверждения Порядка продления сроков обращения и погашения облигации.

Открытым остается вопрос коммерческой целесообразности продления сроков обращения и погашения облигаций, если их выпуск (серия) был выкуплен эмитентом, поскольку эта процедура имеет свое правовое регулирование (Решение ГКЦБФР №322) и не приводит к негативным последствиям для эмитента (ведь сам себе выполнить обязательства он не сможет). Складывается впечатление, что данная опция, предусмотрена законодателем, специально для тех застройщиков, которые хотели бы повторно запустить свои облигации в обращение, избежав при этом регистрации нового выпуска.

(б) продолжительность периода, на который могут быть продлены сроки обращения и погашения облигаций предприятий, не может превышать продолжительности периода, определенного проспектом эмиссии таких облигаций. Таким образом, если выпуск был зарегистрирован со сроком обращения на протяжение 3 лет и со сроком погашения 1 года, то следуя указанной норме, у эмитента возникает право на продление срока обращение еще до 3 лет и срока погашения еще на 1 год.

Применение данной нормы для целевых облигаций может привести к неизбежным нарушению прав инвесторов –покупателей строящейся недвижимости, которые в силу незнания специфики инструмента будут соглашаться на продление срока обращения облигаций, как на неизбежную процедуру, тем самым лишая себя права на предъявление требований к эмитенту –застройщику, действия/бездействие которого привело к дефолту по облигациям.

Закон №2601 не предусматривает реальных мер противодействия недобросовестным действиям застройщиков-эмитентов, которые будут прибегать к продлению сроков обращения в целях безнаказанного затягивания сроков выполнения принятых обязательств. Ведь фактически застройщик, руководствуясь нормами Закона №2601, сможет продлевать период бесплатного использования ранее полученных от инвесторов средств.

(в) продление сроков должно осуществлять на основании решения эмитенты с последующей регистрацией в ГКЦБФР изменений в проспект эмиссии. После завершения регистрации изменений в проспект эмиссии, срок которой будет составлять 30 дней, эмитент обязан осуществить публикацию изменений к проспекту эмиссии на протяжение 15 дней с момента регистрации таких изменений. Учитывая тот факт, что проспект эмиссии облигаций является публичным договором, который подлежит обязательной публикации, то вносимые в него изменения не могут вступит в силу ранее их публикации.

(г) воспользоваться процедурой продления срока обращения смогут эмитенты облигаций, имеющие проспекты эмиссии (а не информации о выпуске облигаций) вне зависимости от сроков их регистрации. В соответствие с п.2 раздела 2 закона №2601 его нормы распространены на отношения, возникшие до вступления его в силу.

Таким образом, о реальном практическом механизме продления сроков обращения и погашения облигаций предприятий, мы сможем говорить не ранее утверждения ГКЦБФР Порядка продления сроков обращения и погашения облигаций. А вот понятие «технический дефолт» так и не нашло своего законодательного отражения.

Закона №2601 – быть или не быть целевым облигациям?!

Впервые на уровне норм Закона определен круг лиц, которые могут выступать эмитентами целевых облигаций.

До принятия закона №2367 в соответствие с решением ГКЦБФР №322 эмитентами целевых облигаций могли быть лица, которые являются собственниками или получили права на постоянное пользование земельным участком, на котором будет расположен объект жилищного строительства. Наличие данной нормы, ограничивающей круг эмитентов целевых облигаций шло вразрез с положениями Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке» и закона «О государственном регулировании рынка ценных бумаг», которым на ГКЦБФР не возлагались данные полномочия по сужению круга эмитентов.

Следуя нововведениям закона №2601, а именно п.10 статьи 7 закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке», к числу эмитентов целевых облигаций можно будет отнести: (а) землепользователей и собственников земельных участков, на которых планируется осуществить строительство будущего объекта; (б) юридических лиц, которые заключили договор участия в строительстве жилья с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, имеющими права собственности, аренды или постоянного пользования земельным участком, на котором будет расположен объект.

Изначально, обращает на себя внимание нелогичность нормы в части наличия прав собственности на земельный участок у органов местного самоуправления или органов исполнительной власти, что идет вразрез с положениями статьи 92 Земельного кодекса Украины.

Не случайно, в законе №2601 упомянут именно договор участия в строительстве жилья, как документ, регулирующий отношения между землепользователем –органом исполнительной власти и потенциальным эмитентом.

Любой иной вид договора (договор поручения, договор совместной деятельности и т.д.) подлежат согласованию с Кабинетом Министров Украины в соответствие с Распоряжением КМУ N 703-р от 7 мая 2008 г. И опять не учтены риски тех инвесторов, которые приобретут облигации таких эмитентов, имеющих статус «псевдозастройщика», поскольку любой договор может вне контроля эмитента быть прекращен, а ведь именно на базе этого договора выстраиваются права и гарантии на будущую недвижимость.

История содержит разнообразные варианты прекращения договорных отношений застройщиков и привлекаемых им генеральных инвесторов, которым делегируются некоторые из функций заказчика строительства – это и признания договоров недействительными, и незаключенными, и их досрочное расторжение.

Невозможно исключить или предугадать и риски ликвидации органа местного самоуправления и органа исполнительной власти как землепользователя, что неминуемо повлечет за собою утрату прав на земельный участок (статья 142 ЗКУ) и как следствие утрату прав на застройку . Этот вывод подтверждает узаконенная ликвидация районных советом в городе Киев в соответствие с Решением Киевского городского совета от 9 сентября 2010 года N 7/4819.

Расширение круга эмитентов целевых облигаций, путем включение в их число лиц, не имеющих права на земельные участки, может повторить плачевный опыт с ФФС, застройщиками по которым выступали лица, имеющие делегированные функции заказчика и не имеющие права на земельные участки.

И не стоит забывать, что целевые облигации не обеспечены объектом недвижимости, под который выпущены, что приводит к отсутствию у инвестора преимущественных прав на проивнестированный объект.