Дмитрий Евдокимов

5 января 2012, 00:43

То не черная туча по небу плыла и не ханское войско по степи скакало, это обязательная регистрация баз персональных данных надвинулась на украинское бизнес-сообщество... «Скорее регистрируйте все свои базы данных до 1 января, а то не успеете и заплатите штраф! Зарегистрируем „под ключ“ ваши базы персональных данных, дешево! Скорее! Быстрее! Оштрафуют! » На поверку вся эта массированная информационная кампания, свалившаяся на голову предпринимателей, непомерно раздута и имеет мало общего с действительностью. Не так страшен черт, как его малюют. Проанализируем  в виде тезисов ключевые моменты этой законодательной новеллы и особенности ее применения на практике. Внимание, бесплатная юридическая консультация! :-) Соответствующие изменения в законодательство о защите персональных данных были приняты довольно давно и поэтапно вступали в силу, с 1 января 2012 года вступили в силу положения касательно обязанности субъектов хозяйственной деятельности регистрировать свои базы персональных данных и санкции за нарушение этой обязанности в виде значительных штрафов. Однако, не все так просто (а в данном случае — не все так плохо для нас с вами, уважаемые друзья) по целому ряду причин. Во-первых, оштрафовать Вас можно не " по щучьему велению, по моему хотению ", а в четко установленном порядке — лишь установив факт административного правонарушения и зафиксировав его соответствующим протоколом. Для этого уполномоченное лицо, а именно инспектор Государственной службы защиты персональных данных, должен к Вам явиться и такой протокол составить. Ни один другой орган — ни налоговая инспекция, ни фонды социального страхования, ни кто-либо иной такими полномочиями не наделен. Сами понимаете, что у новой Госслужбы инспекторов маловато и охватить все предпринимательское сообщество им будет трудновато. Если и доберутся с проверкой, то нескоро. Кстати, проверка ведь тоже проводится не с бухты-барахты, а на основании соответствующего наряда и направления инспектора, подписанного руководством Госслужбы с гербовой печатью. То есть, если к вам в офис явится подозрительного вида личность, представляющаяся инспектором и предъявляющая служебное удостоверение с целью провести проверку  — вежливо выставите ее за дверь (или вообще не пускайте), а ежели будет угрожать и буянить — вызывайте милицию. Как говорится, утром — стулья, то есть наряд-направление на проверку, вечером — деньги… то есть, сама проверка. Второе. Следует помнить, что инспектор может составить лишь протокол о нарушении (наличии незарегистрированной базы данных), который передается в районный суд по месту нахождения предприятия, и именно суд [ не ] выносит постановление о наложении штрафа, которое к тому же подлежит апелляционному обжалованию. Суды такие вопросы рассматривают довольно долго, а за это время установленный Кодексом Украины про административные правонарушения граничный срок привлечения к административной ответственности запросто может истечь. В таком случае дело подлежит автоматическому закрытию. Кстати, вовсе необязательно, что суд встанет на сторону инспектора, ведь шансы доказать отсутствие в ваших действиях состава административного правонарушения (обязательная слагающая — субъективная сторона, то есть умысел) довольно высоки. Это чисто процедурные, процессуальные моменты. Но существует и веское материально-правовое подспорье. Законом предусмотрена обязанность юридических лиц и физических лиц-предпринимателей регистрировать базы персональных данных физических лиц , поскольку объектом правовой охраны в данном случае выступают именно персональные данные физического лица. Это значит, что обязанность регистрировать такие данные возложена только на того, чьим контрагентом (поставщиком, клиентом) является физическое лицо-предприниматель или просто физическое лицо. Никакого расширенного толкования закон в данном случае не предусматривает: работаете с ФОП-ами (СПД-шниками) — регистрируйте, не работаете — регистрировать нечего. Далее. Очень важно понимать, что персональные данные и база персональных данных — не одно и то же! Законом предусмотрена обязанность регистрировать базы персональных данных, то есть их совокупность, упорядоченную и систематизированную в электронном виде или в виде картотеки. Что считать базой данных, то есть их упорядоченной системой? Здесь мнения расходятся, Госслужба считает, то любые персональные данные являются базой и подлежат регистрации, но такая позиция — полный абсурд и в комментариях не нуждается. Доверь коту сметану охранять... Четкое определение понятия «базы персональных данных» содержит закон и далеко не все персональные данные «дотягивают» до базы. Этот аргумент можно использовать, если к вам все-таки пожаловал инспектор на законных к тому основаниях .  И наконец — регистрации подлежат не все базы данных, а лишь существующие в электронном виде или в виде картотеки . Что такое картотека и что считать картотекой? Являются ли папки в шкафу, даже прошитые, картотекой? Нет . В случае, когда  законодательство не содержит определения того или иного понятия, используется общепринятое, которое находится… правильно, в Толковом словаре живого великорусского языка В.И. Даля, а точнее у Великому тлумачному словнику української мови. Для поддержания интриги определения понятия картотеки я здесь приводить не буду, посмотрите сами. Скажу лишь, что картотека подразумевает обязательное наличие пронумерованных учетных карточек. Хорошо, а как же электронные базы данных? Но ведь для того, чтобы установить их наличие, инспектору нужно мало того что на законных основаниях явиться для проведения проверки, но и получить доступ к вашим компьютерам и найти на них соответствующие файлы. А компьютер-то может быть запаролирован, файлы находиться в зашифрованной папке и т.д. Ну не будет инспектор целый день сидеть за Вашим компьютером, а полномочий проводить обыски, выемки и прочие следственные действия у него нет. И последнее. По закону использование персональных данных физического лица, а значит и их регистрация в виде базы, возможно только с согласия такого лица. А давать согласие, не давать егоили просто забыть его предоставить — это право физического лица-Вашего контрагента. Догадываетесь?  Все перечисленные юридические тонкости необходимо использовать и максимально полно изложить в протоколе, который инспектор будет обязан вам предоставить для изложения своих возражений и подписи. Изложите свое несогласие грамотно и полно — выиграете суд и не будете платить никаких штрафов. Думаете, что адвокат решил поумничать, а суровая проза жизни другая? Ничего подобного! Не верите мне — верьте Министерству юстиции Украины, чье недавнее разъяснение практически полностью ложится в канву этой заметки. Вместо эпилога. Я не саботирую государственную политику и не призываю не регистрировать базы данных, я обращаю внимание на то, что закон можно и д о лжно применять с умом. Крупным предприятиям с большим информационным потоком и значительной бюрократизацией/формализацией управленческого процесса действительно нужно зарегистрировать свои основные базы, но для среднего и особенно малого бизнеса этот вопрос вовсе не так однозначен. Думайте и решайте сами, но помните — регистрируя свои базы, вы автоматически попадаете в поле зрения упомянутой Госслужбы, а значит, фиксируете свою обязанность всегда регистрировать все свои базы и демонстрируете свое гостеприимство для прихода проверки...

5 октября 2011, 00:00

Как известно, недавно вступило в силу постановление Национального Банка Украины № 278, которым было введено обязательное предъявление паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, при проведении обменно-валютных операций физическими лицами. Это нововведение принесло массу неудобств, поскольку сильно затянуло привычную процедуру обмена валюты. Это организационный аспект проблемы. Аспект юридический — правомерны ли данные требования регулятора и законным ли является само постановление? К сожалению, с формально-юридической точки зрения — да . Постановление вынесено в полном соответствии с действующим банковским законодательством в рамках компетенции НБУ. И любые громогласные заявления об обжаловании данного постановления в порядке административного судопроизводства являются профанацией. Административные суды проверяют правомерность тех или иных действий (или бездействия) субъектов властных полномочий. Если то или иное действие является правомерным — административный суд откажет в удовлетворении соответствующего иска. Другой вопрос, что, на мой взгляд, нововведение является совершенно бессмысленным и лишь увеличивает уровень правовой зарегулированности экономики. Ведь что такое право? По сути, это инструмент формализации экономических отношений, их надстройка и операционная система. Конечно, Windows 95 будет работать на современном ноутбуке, но зачем ? Касательно еще одного юридического риска, а именно длинных рук налоговой инспекции. Имеют ли ли право органы налоговой службы получать доступ к информации, полученной во время проведения обменно-валютной операции по новым правилам (паспортные данные, идентификационный номер)? Нет! (только в рамках расследования уголовного дела). Смогут ли они это делать в обход требований законодательства? Да! Банковская тайна в нашей стране — фикция (справедливости ради надо отметить, что даже швейцарцы постепенно сужают объемы банковской тайны в интересах правоохранительных органов). Сможет ли налоговая инспекция использовать факт обмена валюты (на крупную сумму, например) как доказательство уклонения от уплаты налогов? С точки зрения уголовного права — нет, ведь факт обмена валюты сам по себе еще ничего не означает. Итак, действия Национального Банка Украины по введению новых правил обмена валюты законны, но нецелесообразны. Это яркий пример ситуации, когда законность не равняется прогрессивности. Что делать дальше? Адаптироваться к нововведению и подавать в НБУ как можно больше жалоб по данной проблеме. Возможно, под воздействием общественного мнения они смягчат новые правила.

2 октября 2011, 22:53

На днях один небезызвестный украинский вице-премьер (тот самый, который умудрился продать свою крупную банковскую группу иностранцам, заплатив аж 14 000 гривен социальных отчислений) в одном из интервью заявил, что-де грядет новый виток кризиса, поэтому дальнейшее сокращение льгот неизбежно. Буквально на следующий день тот же деятель в другом интервью отметил, что лично у него вопросов касательно ограничения размера пенсий и льгот депутатов и чиновников нет, поскольку на эту тему имеется решения Конституционного суда (напомню, данным решением ограничение льгот для избранных было признано противоречащим Основному Закону). Итак, ситуация классическая. Власть намерена и дальше аммортизировать последствия финансового кризиса не за свой, а за наш с Вами счет. Никто не спорит, что «социалка» в нашей стране в некоторых аспектах действительно раздута, что мы много празднуем и мало работаем, что украинской ментальности свойственно скорее искать внешних врагов (Россию, ЕС, США — на выбор), чем побороть собственную лень и, засучив рукава, действовать. Все это так. Но! Как говорил один мудрец, хочешь начать какое-то дело — начни с себя. И пока в нашей стране бюджетные расходы на содержание госаппарата сопоставимы с расходами на образование и медицину, пока автопарк наших чиновников в разы больше и дороже немецкого или французского, пока депутаты могут месяцами прогуливать работу — разговоры о сокращении выплат и льгот для простых смертных выглядят просто по-издевательски. Вы скажете — а как же Европа, Греция например? Они же урезают и сокращают… Да. Но там власть начала с себя, и первыми под сокращение попали чиновники, которые сейчас в основном и бастуют. На пару с полицией, которой тоже урезали финансирование. Поэтому гусь в данном случае свинье не товарищ. Даже я, человек правоконсервативных политических взглядов, далекий от «левизны» и социального популизма, это вижу. Что уж говорить о людях, которых анонсированное господином Т. очередное сокращение льгот коснется напрямую? Первый звоночек уже был, и в следующий раз наши бездельники-парламентарии попросту не успеют сорвать с себя депутатские значки. Надеюсь, в правительстве хватит ума унять псевдореформаторский пыл нашего главного «социальщика».

1 октября 2011, 18:17

Большинство кредитных договоров, заключенных с украинскими банками до и во время мирового финансового кризиса 2008 года, содержали третейские оговорки, то есть положения о том, что все споры между сторонами, проистекающие из кредитного договора, подлежат рассмотрению в третейском суде. Например, третейском суде при Ассоциации украинских банков (АУБ). В нашей стране принцип свободы договора фактически не распространяется банковские договора, то есть влияние заемщика на выработку условий такого договора  — крайне незначительное. Соответственно, особого выбора у заемщиков при заключении таких договоров не было — или заключай на предложенных условиях (с третейской оговоркой), или не заключай и не получай кредит. В последние два года практика навязывания банками и иными финансовыми учреждениями третейских оговорок на подконтрольные им третейские суды резко пошла на убыль, особенно с принятием парламентом изменений к законодательству, сузившим компетенцию третейских судов в сфере финансовых правоотношений. Тем не менее, ранее заключенные кредитные договора действуют, равно как и третейские оговорки, содержащиеся в них. Учитывая незаконную практику некоторых крупных банков в одностороннем порядке повышать процентную ставку по кредитному договору, которая достигла апогея в 2008-2009 годах, перед многими заемщиками встал вопрос пресечения неправомерных действий банка. Как правило, люди обращаются с исками о признании повышения процентной ставки незаконным и (или) о взыскании переплаченных по незаконно повышенной ставке средств в районные суды по месту нахождения ответчика (банка). Казалось бы, Основной Закон нашего государства прямо говорит о том, что судам в Украине подведомственны все правоотношения в государстве, соответственно компетенция государственного суда рассматривать спор не может быть ограничена третейской оговоркой. Исходя из логики Конституции, третейская оговорка является юридической возможностью сторон решать свой спор в третейском суде, то есть альтернативой суду государственному, которая вовсе не отменяет возможности обратиться в государственнный суд. Однако, еще Салтыков-Щедрин говорил о том, что строгость законов в нашей стране возмещается необязательностью их исполнения. Благодаря некоторым претендующим на наукообразность судейским чиновникам высшими судебными инстанциями Украины было издано несколько разъяснений и обобщений судебной практики, суть которых сводится к тому, что финансовые правоотношения не подпадают под действие законодательства о защите прав потребителей. На практике это означает отсутствие у истца возможности использовать факт нарушения банком его прав потребителей как основание для обхода третейской оговорки (ведь третейский суд  не вправе расссматривать потребительские споры). Более того, это означает невозможность для истца (заемщика) обратиться в суд по своему местонахождению — он может сделать это лишь по местонахождению банка. Обращаются. И районный суд по местонахождению банка, дабы избавить себя от лишней работы (а возможно, и будучи в сговоре с банком) массово, пачками, оставляет подобные иски без рассмотрения. Аргументация — третейская оговорка, добро пожаловать в третейский суд при АУБ с заранее определенными арбитрами.  Об объективности в данном случае говорить даже не приходится. Конечно, даже если суд не отфутболит иск, а примет его к производству и начнет рассматривать по сути, вовсе необязательно, что (а) он его удовлетворит, (б) решение устоит в апелляции и кассации и (в) удастся обеспечить исполнение решения. Но по крайней мере появляется юридическая возможность защищать свои нарушенные права. Как заставить суд принять Ваш иск к рассмотрению по сути? Обязательно включайте в перечень исковых требований положение о признании третейской оговорки недействительной. Юридической аргументацией для этого может служить то, что оговорка была навязана, то есть заемщик согласился на ее подписанием под воздействием тяжкого обстоятельства, не осознавая реальных правовых последствий своих действий. Есть и  другие юридические секреты, которые помогут обосновать такое требование. В этом случае суд будет обязан принять Ваш иск к рассмотрению и принимать решение по сути дела. Которое, естественно, подлежит апелляционному и кассационному обжалованию. Даже если заемщик проиграет подобный судебный процесс, по завершении действия кредитного договора у него сохранится возможность обратиться с новым иском о взыскании с банка чрезмерно уплаченных средств по процентной ставки (то есть безосновательно приобретенных банком). И тот факт, что заемщик уже обращался в суд касательно признания повышения процентной ставки незаконным, даже несмотря на негативный результат, будет важным доказательством в новом процессе.

9 августа 2011, 04:16

Легендарный Ли Кван Ю, отец сингапурского экономического чуда, учит нас, что источник  коррупции — излишние административно-бюрократические формальности и барьеры, иными словами узаконенные возможности бюрократического аппарата создавать препятствия для бизнеса и частной инициативы. Поэтому важнейшей составляющей преодоления коррупции (кроме равенства всех перед законом, справедливого суда, достойных зарплат для госменеджеров и т.д.) является ликвидация ее питательной среды, то есть максимальное устранение таких барьеров. В нашей стране ментальность, к сожалению, не сингапурская, взять и просто так отменить все административные барьеры технически невозможно. Процесс идет медленно, черепашьим темпом. К примеру, отменили милицейские разрешения на изготовление печатей и штампов.  Но это — капля в море. Устаревших, архаичных, а зачастую и явно маразматических норм и требований, которые шокируют иностранных контрагентов и откровенно нас позорят перед цивилизованным деловым сообществом, остается немало. От справок-счетов ГАИ на автомобиль (которые в силу вечного «отсутствия» бланков могут готовиться неделями) до справки о несудимости, которую Вы за свой счет должны брать у государства для предъявления этому же государству в подтверждение того, что Вы жив… пардон, несудимы. Чем меньше останется подобного рода искусственных препятствий, тем у же будет поле для коррупционных действий на уровне мелкого и среднего чиновничества. Небезызвестные грызуны, видите ли, боятся света, а коррупционеры — ясности, четкости, прозрачности и ПРОСТОТЫ. Согласитесь, скромный «ночной сторож» не позволит себе и толики того, что вытворяет в Вашем доме на Ваши же деньги проворовавшийся управдом.

5 августа 2011, 23:43

В последнее время пресса только и пишет о том, как США удалось избежать дефолта благодаря четким дейстиям Обамы и Ко. Ошибаются. Не дефолта, а технического дефолта, разница между ними приблизительно как между озерцом и морем. И если призрачная угроза технического дефолта (когда деньги-то есть, но они виртуальны) все-таки маячила перед США, дефолт полноценный для этого государства — из области фантастики. И вот почему. Федеральная резервная система США — государство в государстве, обладающее огромной автономией не только от Правительства США (главой которого является Президент), но и от Сената вместе с Конгрессом. Важно понимать, что ФРС США — не просто центробанк и даже не система финансовых учреждений, это полноценная ветвь государственной власти. Фактически, ФРС не печатает денежную массу для правительства США, как это делает любой центробанк в любой стране, она одалживает деньги США (и, соответственно, всему остальному миру). Подобная система непотопляема и для того, чтобы ее разрушить, необходима катастрофа планетарного масштаба. А без нее дефолт (= экономический упадок, что в свою очередь = политический кризис) Соединенным Штатам не грозит еще лет двести. Дядя Сэм поправится от азиатской лихорадки, ведь он — в самом расцвете сил.

4 августа 2011, 14:19

Сегодня утром еду в центр и в районе улицы Новозабарской за «Караваном» вижу огромный билборд «Судебно-юридической газеты» с девизом «Задача СМИ — повысить авторитет судебной системы». Одноименный материал за июнь 2011 года размещен и на сайте данного издания -  http://sug.kiev.ua/articles.php?id_article=3118 . Сразу скажу, чрезвычайно уважаю это издание и считаю его лучшим из ныне существующих проектов юридических СМИ в Украине. Но, как говорится, «Платон мне друг, а истина дороже». Уважаемые друзья! Не берите на себя бремя повышение чужого и, главное, несуществующего авторитета. Нельзя повысить то, чего нет, его можно только создать тяжелым и кропотливым трудом. Но спасение утопающего — дело рук самого утопающего. Итак, у нашей судебной системы нет авторитета в обществе, поэтому повысить его нельзя. Его можно лишь постепенно создавать, и это — задача самой судебной системы. 

2 августа 2011, 01:02

Сутью демократического строя является распределение государственной власти на ветви, а также использование сдерживаний и противовесов, которые позволяют избежать чрезмерного крена государственного аппарата в одну сторону. Прокуратура осуществляет надзор за полицией (милицией), но не имеет милицейских оперативно-технических возможностей, центробанк независим от правительства (дабы не превратиться в печатный станок), но вынужден согласовывать с ним свою монетарную политику и так далее. Это позволяет поддерживать разумный баланс при выполнении государством, то есть нанятым нами «ночным сторожем», своих базовых функций. Для выполнения этих функций государство использует различные бюрократические структуры, автономные друг от друга. Фискальной политикой занимается налоговая служба, санитарной безопасностью — санстанция, борьбой с пожарами — МЧС, администрированием бюджета — казначейство. Все эти функции и службы одинаково нужны и важны. Как будут бороться с техногенной аварией спасатели, не профинансированные казначейством на собранные налоговой службой средства, и кому будут нужны радиоактивные или токсичные денежные купюры? Если Вы допустили реальное или мнимое нарушение санитарных или противопожарных норм, Вас навестит инспектор и оштрафует Вас своим протоколом либо через районный суд. Если же Вы вздумаете сопротивляться представителю власти, например кусать его, он вызовет милицию (если успеет). Милиция во всем разберется (или, по крайней мере, должна это сделать), ведь она — отдельный независимый государственный орган, не являющийся частью санстанции. Таким образом, соблюдается принцип разделения контролирующих и карательных функций. Даже следственные изоляторы в свое время вывели из подчинения МВД и передали пенитенциарной службе, подотчетной Минъюсту — дабы избавиться от пресловутого «замкнутого цикла». Но если Вас посетит представитель опоры нашей государственности — налоговой инспекции, шутки плохи. Ведь наша доблестная налоговая служба обладает полным и замкнутым циклом воздействия  — и мониторинг, и контроль, и оперативно-технические возможности, и силовые функции. Хозяин — барин, карает и милует на свое усмотрение. Кому — долгосрочные льготы, кому — визит отряда амбалов в масках с надписью «Налоговая милиция», которые непременно сломают Вам дверь, замок или на худой конец вышибут стекло. Задумайтесь над абсурдностью этой ситуации — один и тот же орган (в лице разных подразделений) мониторит и проверяет Ваш бизнес, а также устраивает на него силовые «наезды». Замкнутость, порождающая бесконтрольность. Да, есть внутренняя безопасность, прокуратура и СБУ. Но жаловаться можно и во Всемирную лигу сексуальных реформ, ведь речь идет не о том, как устранить последствия, а о том, как их в принципе не допустить. Как практикующий адвокат я скажу больше. Налоговая служба обладает не только оперативно-техническими и силовыми возможностями, но и функциями досудебного следствия. Именно ее следователи  будут расследовать уголовное дело, возбужденное по результатам рейда налоговой милиции, основанием для которого стал рапорт обычного налогового инспектора. Многие годы ведутся разговоры о ликвидации налоговой милиции. Очевидно, они будут вестись еще очень долго. Но если на данном этапе развития нашего общества ликвидировать налоговую милицию и превратить ГНАУ в чисто фискальный, а не карательный орган невозможно, давайте хотя бы лишим ее функций досудебного следствия. С этой задачей прекрасно справится УБЭП, а на все аргументы налоговиков о том, что-де «налоговые» следователи имеют специфический опыт, которого нет у «убэповцев», ответ один — давайте тогда заведем налогового судью Дредда, который и приговор сразу будет выносить, и приводить его в исполнение. Опытный ведь, да и экономия какая выйдет. Необходимо разорвать порочный круг, объединяющий мониторинговые, проверяющие и карательные функции фискальных органов. Иначе давайте создавать санитарную и пожарную милицию, а лучше  — бронетанковые войска ГНАУ.