Що насправді вирішив Європейський суд
Європейський союз першим після початку повномасштабного вторгнення в Україну запровадив санкції проти колишніх власників російської «Альфа-груп» — вже 28 лютого 2022 року. Санкційні постанови української РНБО (Ради Нацбезпеки та оборони) ухвалювалися у жовтні 2022 року, Мінфіну США ще пізніше — у серпні 2023-го.
Зараз саме цим, здебільшого, і пояснюють виграш Михайла Фрідмана та Петра Авена в Європейському суді: санкції запроваджувалися поспішно, без адекватного опрацювання та достатнього юридичного обґрунтування. Наприклад, тоді вони ще не містили стандартного формулювання про те, що санкційна особа — впливовий бізнесмен, компанії якого приносять значні кошти до російського бюджету.
Натомість, санкції спиралися на те, що Фрідман — один із головних акціонерів «Альфа-груп» — має тісні зв'язки з путіним та його оточенням, надає «матеріальну та фінансову підтримку» політикам, відповідальним за анексію Криму та дестабілізацію України.
Захист Фрідмана атакував уразливість в аргументації Ради ЄC, яка, серед іншого, посилалася на статтю The Daily Beast від 2018 року та компіляцію «Дзеркала тижня» від 2015 року. У нинішньому судовому висновку наголошується, що включення бізнесменів до списків санкцій було «непереконливим». Проте, скасовуються санкції, запроваджені на чітко встановлений проміжок часу.
«Суд задовольняє прохання Петра Авена та Михайла Фрідмана, та анулює для обох як початкові акти, так і акти, що зберігають у списках обмежувальних заходів у період з 28 лютого 2022 року до 15 березня 2023 року», — зазначено в офіційній заяві Європейського суду.
По-перше, це рішення ще може бути оскаржене, а, по-друге, і це головне, санкції щодо Фрідмана та Авена ще тричі продовжувалися новими європейськими рішеннями та відповідні документи не оскаржувалися. Зокрема, вже до другого санкційного рішення було додано пункти про «впливового бізнесмена», не враховуючи зв'язків компаній «Альфи» з Росгвардією та «Воєнторгом». Оскаржити їх буде складніше.
«Таким чином, Суд ЄC скасував рішення, яке вже втратило чинність. А санкції щодо Петра Авена та Михайла Фрідмана продовжують діяти», — прокоментував «Мінфіну» ситуацію адвокат, партнер VB Partners Денис Шкаровський.
Європейські санкції щодо двох осіб діють до 15 вересня цього року та можуть бути знову продовжені.
Експерти запевняють, що кожне нове рішення щодо санкцій готувалося якісніше, тому вони навряд чи будуть оскаржені в нових судах, якщо альфівці продовжать подавати позови.
Читайте також: Чим суди з росіянами небезпечні для Сенс Банку та України
Як санкції вплинуть на арбітраж щодо Сенсу
Проте, Михайло Фрідман і Петро Авен намагатимуться максимально використати свій маленький судовий тріумф в інших спорах. А Україну, насамперед, цікавить арбітраж у Міжнародному центрі з вирішення інвестиційних спорів (International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID), який вони ініціювали у січні 2024 року.
Україна 21 липня 2023 року ухвалила рішення про націоналізацію Сенс Банк (колишнього Альфа-Банку). 4 січня 2024 року ABH Holdings S.A. з Люксембургу, який контролюють Фрідман та Авен, подала арбітражний запит до ICSID. Відповідачем виступає наш уряд — а саме, Міністерство юстиції України, яке з початку року активно готується до позову, про що раніше писав «Мінфін».
«Дати однозначну відповідь про вплив рішення Суду ЄC щодо санкцій на процес у ICSID неможливо. Але якщо Україна обґрунтовує націоналізацію Sense Bank фактом застосування до бенефіціарів банку санкцій ЄС, то, безумовно, скасування такого рішення негативно вплине на позицію України», — вважає Денис Шкаровський.
З ним погодився і адвокат, старший юрист практики міжнародного вирішення спорів та арбітражу юридичної компанії Arzinger Володимир Наконечний: «ABH Holdings, позивач у справі ICSID, у своєму зверненні до арбітражу (Request for Arbitration) безпосередньо не адресував і взагалі не згадував санкції Євросоюзу, посилаючись лише на санкції РНБО.
Водночас, розумно припустити, що ABH Holdings використовуватиме всі можливі аргументи, щоб довести протиправність рішення України щодо націоналізації банку. Позиція Суду ЄC може служити для них спільним доказом, щоб заявляти про необґрунтованість усіх санкцій та заходів, запроваджених міжнародною спільнотою проти Авена та Фрідмана.
При цьому українська сторона, напевно, посилатиметься на те, що на момент націоналізації Сенс Банку санкції щодо альфівців були дійсними. На це не міг не відреагувати наш Національний банк, який майже відразу після нападу рф (2 березня 2022 року) усунув російських акціонерів від управління українською фінустановою. А після — схвалив націоналізацію.
«По-перше, НБУ ухвалив рішення про виведення з ринку Сенс Банку, коли санкції Євросоюзу діяли, не були скасовані і мали реальні наслідки, такі як неможливість для підсанкційних осіб Авена та Фрідмана розпоряджатися своїми активами. Складно буде сперечатися з тим, що Національний банк міг брати до уваги на той час чинні санкції ЄС. По-друге, окрім санкцій ЄС, у рішенні про виведення з ринку Сенс Банку НБУ також посилається і на українські санкції Ради Нацбезпеки та оборони», — зазначив Наконечний.
Хоча він і визнає, що позиція України в спорі з приводу Сенс Банку має слабкі місця, з урахуванням того, що наша країна не заплатила ексвласникам компенсацію, коли забрала банк. А ця компенсація передбачається міжнародним правом, а також угодою між українським урядом та Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Союзом про взаємне заохочення та захист інвестицій. Саме на цей документ в ICSID посилається ABH Holdings, коли вимагає від нашої країни відшкодування $1 млрд та моральної шкоди.
«Водночас, справа України є унікальною, оскільки тут націоналізація відбувається в умовах збройної агресії рф, а міжнародна спільнота визнає, що власники Сенс Банку безпосередньо пов'язані з державою-агресором. Міжнародне право має деякі конструкції, які дозволяють Україні вибудувати позицію захисту, але захищатись Україні в цьому спорі точно буде нелегко», — вважає Володимир Наконечний.
Що відбувається зараз
Як уже писав «Мінфін», 11 січня 2024 року генеральний секретар ICSID зареєстрував заяву ABH Holdings S.A. про порушення арбітражного розгляду у справі про націоналізацію Сенс Банку. Офіційними позивачами виступили двоє громадян Великобританії — Олександр Ієн та Байджу Васані.
Після чого сталося декілька важливих подій. 23 лютого представником/арбітром відповідача (України) було призначено Шона Мерфі (США), а позивача (8 березня) — Френсіса Ксав'є (Малайзія). Також у березні головою арбітражу, за погодженням сторін, став Бернар Анотіо (Bernard Hanotiau) із Бельгії.
Але потім пішли опротестування: позивач (ABH Holdings S.A.) подав заяву про дискваліфікацію арбітра зі США — Шона Мерфі. Процес було зупинено до завершення розгляду питання щодо цієї дискваліфікації.
«Питання про дискваліфікацію може вирішуватись 30 днів. Очікувати першого слухання найближчим часом не варто», — пояснив ситуацію Денис Шкаровський з VB Partners.
Він також уточнив, що слуханню справи передує вирішення низки процедурних питань: з'ясовується мова арбітражу, кількість, обсяг, форма письмових пояснень, місце слухання тощо. Коли процедурні питання будуть вирішені, сторони подають письмові пояснення. Лише після цього призначається слухання. Як вважають експерти, українській стороні немає сенсу форсувати цю справу.
«Україні однозначно немає куди поспішати. Саме позивачі «рухатимуть» цю справу, заперечуватимуть проти надмірно довгих процесуальних термінів, намагатимуться виконувати всі необхідні дії відносно швидко. Адже вони зацікавлені якнайшвидше отримати рішення — і, можливо, компенсацію.
Водночас, варто розуміти, що затягування справи збільшує юридичні витрати сторін. Ба більше, безглузде затягування справи може бути розцінене судом, як зловживання процесуальними правами, і мати негативні процесуальні наслідки", — каже Володимир Наконечний.
Раніше юристи оцінювали мінімальну вартість тяжби в ICSID у $3−5 млн, але припускали, що вона може зрости до $10 млн. При цьому справа не обіцяє бути швидкою. На перші слухання у 2024 році мало хто сподівається.
«На мій погляд, за найоптимістичнішим сценарієм слухання буде призначено через 2−3 роки. В найгіршому разі — цей процес може зайняти ще більше часу. За найоптимістичнішим сценарієм, розгляд усієї справи в ICSID може зайняти 5−7 років. Очікувати на якнайшвидше рішення не варто», — вважає Денис Шкаровський.
Читайте також: Фрідман не отримає жодного центу від продажу lifecell
Його колеги погоджуються з такими оцінками.
«Найімовірніше, слухання справи, по суті, може відбутися 2026 року. Якщо сторони проситимуть про біфуркацію (поділ справи на декілька етапів), про додатковий раунд письмових пояснень, якщо виникнуть інші процесуальні питання, — цей термін продовжуватиметься. Малоймовірно, що слухання відбудеться пізніше 2027 року, проте, все залежатиме від процесуальної поведінки сторін. За нашим досвідом, рішення щодо великих арбітражних справ приймається приблизно через 3−5 років після подання позову», — додав Володимир Наконечний.
Юристи акуратно оцінюють перспективи розгляду позовів проти України в ICSID.
«Насправді, ризик програшу України в ICSID і так досить високий. З відкритих джерел стає очевидним, що Україна порушила свої зобов'язання перед Бельгією та Люксембургом», — визнав Денис Шкаровський.
Водночас, експерти поки що не надають сценарій, за яким арбітраж стане на бік підсанкціонованого представника країни-терориста, і вимагатиме від потерпілої країни виплатити $1 млрд і моральну шкоду.
«Українське законодавство передбачає єдине джерело виплати такої компенсації — кошти держави-агресора. Навряд чи сьогодні будь-який цивілізований суд наважиться зобов'язати Україну якимось іншим чином компенсувати збитки колишнім власникам банку», — сказав «Мінфіну» керівник аналітичного департаменту Concorde Capital Олександр Паращій.
Хочеться вірити, що Україна переможе у війні ще до початку слухань з арбітражу, і питання про компенсації та репарації нашої країни з боку агресора оперативніше розглядатиметься та реалізовуватиметься на практиці.