Виктория Остапчук

14 декабря 2016, 18:01

Этот материал я подготовила для издания «Юрист & Закон» (№ 43, 2016) в соавторстве с моей коллегой, Анастасией Радомской, юристом ПЮА «Синергия». Делюсь с вами в моем блоге – пишите вопросы и комментарии! В предыдущих материалах я рассказывала о нормативном обосновании включения роялти в таможенную стоимость товаров и налоговых последствиях импорта на территорию Украины товаров, включающих объекты промышленной собственности (торговые марки, ноу-хау, промышленные образцы). В продолжение этой темы хочу поделится особенностями включения в таможенную стоимость роялти за использование объектов авторского права. Я уже говорила о том, что для включения роялти в таможенную стоимость должны быть соблюдены два обязательных условия: — роялти относятся к импортируемым товарам; — уплата роялти должна быть условием поставки товаров. При этом затраты на воспроизведение (тиражирование) товаров на территории Украины не должны включаться в таможенную стоимость. Исчерпание прав на объекты авторского права В отличие от права промышленной собственности, в отношении авторских прав в Украине действует национальный принцип исчерпания прав (п. 7 ст. 15 и п. 3 ст. 40 ЗУ «Об авторском праве и смежных правах»). Это значит, что для использование права на импорт, распространение путем первой продажи, публичную демонстрацию товаров и другие имущественные авторские права, импортер должен заключить лицензионный договор с правообладателем-нерезидентом и уплачивать ему роялти, если товар впервые ввозится на территорию Украины. Разъяснений от контролирующих органов о применении на практике положений таможенного кодекса практически нет, зато в украинской судебной практике есть ряд примеров, которые показывают подход судей к этому вопросу. В отношении авторского права есть успешная практика оспаривания решений таможни по обоим обязательным условиям. (А) Роялти не связаны с импортируемым товаром Судебным «прецедентом» в этой области является решение Верховного суда по делу украинского кино-дистрибьютора ООО «Киномания». Фабула дела. Украинская компаниякинопроката «Киномания» выплачивала роялти правообладателям фильмов Warner Brothers Pictures за право публичной демонстрации фильмов в украинских кинотеатрах. Из России Киномания импортировала носители с записями фильмов (фильмокопии). Киномания получала от кинотеатров роялти за демонстрацию фильмов, а не за распространение фильмокопий. Кроме того, по условиям лицензионного договора Киномания могла самостоятельно изготовить фильмокопии. Таможня начислила 211 536,83 грн. НДС и 21 153,68 грн. штрафных санкций за не включение роялти в таможенную стоимость фильмокопий. Решение суда. Верховный суд в 2011 году пришел к выводу, что роялти не были условием продажи фильмокопий в Украину, кроме того объект уплаты роялти — доход от продажи билетов в кинотеатрах, а не от распространения фильмокопий. (Дело № 21-157а11 ) (Б) Роялти не являются условием продажи импортируемого товара Фабула дела. Компания «Бурда Украина» ввозила в Украину журналы и платила роялти различным компаниям за использование иллюстраций, текстовых и графических материалов в своих журналах, право печати, импорта и распространения журналов в Украине. Киевская региональная таможня доначислила больше 745 тыс. грн. НДС и около 146 тыс. грн. штрафных санкций за не включение в таможенную стоимость журналов сумм выплачиваемых роялти. Решение суда. Суд решил, что выплата роялти не была условием изготовления и поставки печатной продукции, а, следовательно, не влияла на таможенную стоимость этого товара. К тому же, уплата роялти не могла быть условием продажи товаров вообще, поскольку ввоз товара осуществлялся по договору на изготовление продукции, а не купли-продажи. (Дело № К/800/33137/13). Еще одно судебное дело об импорте печатной продукции подтверждает общее правило – для соблюдения второго условия включения роялти в таможенную стоимость товаров должна быть доказана прямая или косвенная связь между поставщиком и правообладателем авторских прав: Фабула дела. Польская компания «Winkowski Sp.г.о.о.» поставляла украинской компании «Херст Шкулев Прес» тиражи украинского издания женского журнала «ELLE». При этом, украинская компания платила роялти ряду европейских компаний за использование иллюстраций и редакционных материалов в этом журнале на территории Украины. Решение суда. В данном случае роялти касались импортируемого товара, но ни прямо, ни косвенно не являлись условием его продажи. Кроме того, не была доказана связь между поставщиком журналов и правообладателями иллюстраций и редакционных материалов, и факт выплаты роялти в пользу поставщика ни прямо, ни через третьих лиц. Поэтому суды приняли решение в пользу налогоплательщика (Дело № К/800/17064/14) Дистрибьюторам программного обеспечения, кино- и аудио-индустрии нужно иметь в виду, что согласно закону об авторском праве они обязаны заключить лицензионный договор с правообладателям для дальнейшего распространения товаров в Украине. Без заключения лицензионного договора, дальнейшее распространение было бы незаконным. Также нужно учитывать, что независимо от того, указано ли условие о выплате роялти в договоре поставки, платежи роялти согласно ст. 58 Таможенного кодекса должны включаться в таможенную стоимость. Однако в приведенном ниже судебном деле импортеру удалось выиграть дело и избежать включения роялти в таможенную стоимость, применяя нормы толкового примечания к параграфу 1 (с) статьи 8 Соглашения о применении статьи VII ГАТТ 1994 года, согласно которому, платежи, осуществленные покупателем за право перепродажи импортных товаров, не добавляются к таможенной стоимости товаров, если такие платежи не являются условием продажи на экспорт импортных товаров в страну ввоза. Фабула дела. Украинская компания «Гемини Дистрибуция» поставляла из Германии DVD диски с фильмами киностудии «Двадцатое Столетие Фокс» и выплачивало роялти киностудии за право распространять фильмы на территории Украины. Решение суда. Суд посчитал, что немецкий поставщик и киностудия «Двадцатое Столетие Фокс» не были связанными лицами и доказать, что роялти являлись условием поставки дисков таможне не удалось. По мнению суда оплата роялти была условием сбыта дисков, а не условием их поставки в Украину. (Дело № К-31259/10). Конечно, включение роялти в таможенную стоимость – тема сложная и для импортеров, и для контролирующих органов. Импортерам при заключении сделок нужно учитывать законодательство по интеллектуальной собственности и помнить, что с каждым годом контролирующие органы получают доступ к все большему объему информации, а ставки судебных сборов по административным делам увеличиваются в геометрической прогрессии. Поэтому нужно очень внимательно и тщательно продумывать договорные модели поставок продукции, включающей объекты авторского права. Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

7 декабря 2016, 09:46

Этот материал я подготовила для издания «Юрист & Закон» (№ 42, 2016) в соавторстве с моей коллегой, Анастасией Радомской, юристом ПЮА «Синергия». Делюсь с вами в моем блоге – пишите вопросы и комментарии! В первой части материала перечислены законодательные основания для включения роялти в таможенную стоимость товаров. Этот материал будет посвящен судебной практике в отношении включения в таможенную стоимость платежей за промышленную собственность. Но вначале вспомним когда наступает момент исчерпания прав правообладателя на объекты промышленной собственности. От этого зависит юридическая подоплека заключения лицензионных договоров. Исчерпание прав на объекты промышленной собственности В Украине действует международный принцип исчерпания прав на объекты промышленной собственности. Это означает, что импортеры не обязаны заключать лицензионные договоры с правообладателем, если товар уже был введен в оборот правообладателем или по его согласию, при условии, что правообладатель не имеет весомых оснований запрещать такое использование в связи с дальнейшей продажей товара, в том числе, в случае изменения или ухудшения состояния товара после его введения в оборот. Тем не менее, большинство иностранных компаний, в юрисдикции которых действует принцип регионального либо национального исчерпания прав, настаивают на заключении лицензионных договоров с украинскими импортерами на право использования в Украине их объектов промышленной собственности (торговых марок, промышленных образцов). Как показывает судебная практика, закрепленное в законодательстве исчерпание прав не является причиной для не включения роялти в таможенную стоимость при наличии лицензионного договора с правообладателем. В январе 2009 г. компания «Нестле Украина» обратилась в суд с иском против решения налоговой инспекции, которым доначислено 6 070 444,97 грн. НДС, таможенных пошлин и 3 035 222,49 грн. штрафных санкций за не включение в таможенную стоимость суммы роялти, выплаченных европейским компаниям за право использовать в Украине торговые марки на фирменных товарах. Дело слушалось в трех инстанциях, и вплоть до кассационной инстанции суд принимал решения в пользу налоговой, аргументируя это тем, что товары не могли продаваться в Украине без использования фирменных торговых марок, а значит, торговые марки касались импортируемых товаров и без них не могло осуществляться дальнейшее распространение товаров на территории Украины. Следовательно, роялти было условием продажи товаров и должно быть включено в таможенную стоимость. Такая позиция судебных органов привела к тому, что в отношении включения в таможенную стоимость платежей за промышленную собственность успешная практика судебного оспаривания чаще опирается на доказывание того, что платежи роялти не касаются импортируемых товаров. И значительно реже налогоплательщики пытаются оспорить, что роялти было условием продажи импортируемых товаров . Разберем конкретные примеры судебной практики: (А) Импорт комплектующих, а роялти за технологию (ноу-хау) сборки готовых изделий и за маркировку торговой маркой готовых изделий. Фабула дела. Украинский импортер ООО «Укравтозапчасть» заключил с белорусской РУП «Минский тракторный завод» договор поставки на импорт тракторов в разобранном состоянии — тракторокомплектов. Также импортер заключил лицензионное соглашение с продавцом тракторокомплектов на использование в Украине ТМ «БЕЛАРУС» на собранных тракторах и использование ноу-хау при сборке тракторов в Украине. Киевская таможня приняла налоговое уведомление-решение, которым доначислила импортеру 691 191,94 грн. обязательства по НДС и 4296,86 грн. таможенной пошлины. Решение суда. Импортер в суде доказал, что роялти выплачивались не за использование ТМ на тракторокомплектах, а за использование на готовых тракторах, которые являются другим видом товара и имеют другой код УКТВЭД. То же касается и ноу-хау. При этом, сумма договоров на поставку тракторокомплектов не ставилась в зависимость от выплаты роялти за использование ТМ и ноу-хау. Суд посчитал, что роялти не должны включаться в таможенную стоимость импортируемых товаров. (Дело № К/800/27763/13). Такая же логика прослеживается в судебном решении (Дело № 808/6338/13-а) в отношении импорта комплектующих деталей к автомобилям Ланос. Импортер выплачивал роялти за использование ноу-хау при сборке готовых автомобилей на территории Украины из импортируемых комплектующих. Суд посчитал, что роялти не касаются импортируемого товара. Импортеру удалось избежать доначисления 7 055 285,30 грн. обязательства по НДС и 2 587 392,13 грн. штрафных санкций. (Б) Импорт маркированных торговой маркой товаров, а роялти за торговую марку для услуг продажи товаров. Фабула дела. Компания «Остин» импортировала в Украину фирменные товары, и выплачивала правообладателю роялти за использование ТМ « OSTIN » для услуг 35 класса, в т.ч. продажи товаров и рекламы, использования на вывеске магазинов в Украине. Киевская региональная таможня посчитала, что роялти должны быть включены в таможенную стоимость и доначислила импортеру 844 108,07 грн. НДС и 211 027,02 грн. штрафных санкций. Решение суда. Поскольку роялти платились не за использование ТМ на товарах, а за использование для услуг их продажи, суд принял решения, что роялти не касались импортируемых товаров. (Дело № К/800/27763/13) (В) Импорт маркированных торговой маркой товаров, а роялти за технологию изготовления и распространения импортируемой и самостоятельно изготовленной импортером по лицензии продукции. Очень сложно определить сумму роялти, которая должна включаться в таможенную стоимость, если нельзя идентифицировать происхождение товаров, от продажи которых рассчитывается роялти (часть товаров – импортные, а часть – изготавливаются в Украине по лицензии). Согласно пояснениям к Соглашению по применению статьи VII ГАТТ, такие роялти не должны включаться в таможенную стоимость. Украинский суд поддержал эту позицию. Фабула дела. ООО «СК ДЖОНСОН» и американская корпорация SC JOHNSON & SON, INC заключили лицензионное соглашение, согласно которому украинская компания получала лицензию на использование ТМ и ноу-хау для изготовления и распространения лицензированной продукции SC JOHNSON & SON в Украине. Киевская межрегиональная таможня доначислила НДС в размере 3 084 528, 82 грн. и 1 542 264, 41 грн. штрафных санкций, а также увеличила таможенную пошлину на 913 172, 07 грн. и 956 586,04 грн. штрафных санкций. Но таможня не учла, что украинская компания продавала в Украине не только импортируемый товар, но и товар, производимый по лицензии на территории Украины и платила роялти с валового дохода от продажи всех фирменных товаров. То есть часть роялти не касалась импортируемого товара. Решение суда. Суд назначил судебно-экономическую экспертизу, которая подтвердила, что сумма роялти была просчитана таможней неправильно, а выбранный ею метод просчета не дает возможности определить таможенную стоимость товара. Суд применил международное Соглашение по применению статьи VII ГАТТ и решил, что роялти не должны включаться в таможенную стоимость товаров. (Дело № К/800/41794/14). Таким образом, импортеру важно помнить, что положения договоров могут влиять на сумму налогового обязательства по НДС и таможенные платежи. Поэтому целесообразно перед поставкой товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, заранее продумывать аспекты включения роялти в таможенную стоимость. Как показывает судебная практика, в ряде случаев импортерам удалось избежать негативных налоговых последствий путем правильного формирования договорных отношений и выбора удачных формулировок условий договоров (выбор объекта уплаты роялти, порядок формирования стоимости роялти, необходимости уплаты роялти и т.д.). В этой статье мы рассмотрели особенности включения роялти в таможенную стоимость товаров с объектами промышленной собственности. В следующей статье мы разберем особенности налогообложения импорта товаров с объектами авторского права. Продолжение следует… Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

30 ноября 2016, 10:19

Этот материал я подготовила для издания «Юрист & Закон» (№ 42, 2016) в соавторстве с моей коллегой, Анастасией Радомской, юристом ПЮА «Синергия». Делюсь с вами в моем блоге – пишите вопросы и комментарии! Украинские импортеры товаров, включающих объекты интеллектуальной собственности (торговые марки, программное обеспечение, музыку или фильмы) подвергаются большой налоговой нагрузке — выплата налога на репатриацию, применение налоговых разниц, увеличивающих налог на прибыль, уплата импортного НДС и таможенных платежей вследствие включения роялти в таможенную стоимость импортируемых товаров. В этом материале мы рассмотрим последний вид налога, поскольку его регулирование остается неоднозначным. До сих пор от контролирующих органов еще нет четких разъяснений, а судебная практика довольно противоречива. Вопрос включения роялти в таможенную стоимость регулируется прежде всего пп.3 п. 10 ст. 58 Таможенного кодекса Украины, в котором закреплено, что при определении таможенной стоимости к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за оцениваемые товары, добавляются роялти и другие лицензионные платежи, касающиеся оцениваемых товаров и которые покупатель должен платить прямо или косвенно как условие продажи оцениваемых товаров , если они не включались в цену, которая была фактически уплачена или подлежит уплате. Порядок включения в цену расчета роялти и лицензионных платежей определяется Кабинетом Министров Украины (постановление от 21 мая 2012г. № 446). Включение роялти в таможенную стоимость влечет за собой налогообложение такого платежа НДС и уплату таможенных пошлин. В Таможенном кодексе также указано, что расходы на право воспроизведения (тиражирования) оцениваемых товаров в Украине не должны добавляться к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за оцениваемые товары. Вышеуказанные нормы трактуются судебными и контролирующими органами неоднозначно. Рассмотрим, какими международными нормами регулируется включение роялти в таможенную стоимость импортируемых товаров. П. 1 (С) ст. 8 Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ) содержит те же положения, что и Таможенный кодекс Украины, который был в свое время гармонизирован с международным законодательством. Более интересными являются пояснительные примечания к этой норме. Так, в примечаниях сказано, что платежи, произведенные импортером за право копирования импортируемых товаров в стране импорта не добавляются к таможенной стоимости. Также платежи за право распределения или перепродажи импортируемых товаров, не добавляются к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за импортируемые товары, если такие платежи не являются условием продажи на экспорт в страну ввоза импортируемых товаров . Пункт 3 пояснительных примечаний к вышеуказанной норме Соглашения содержит информацию о порядке определения случаев, когда роялти не должны включаться в таможенную стоимость, например, если роялти частично основано на импортируемых товарах, а частично — на других факторах, которые не имеют ничего общего с импортируемыми товарами (когда импортируемые товары смешиваются с отечественными и больше не могут быть раздельно идентифицированы). В последние годы украинскими судами при вынесении решений исследуются также Рекомендации Технического комитета ВТО, которые не являются нормативно-правовыми актами, но помогают одинаково интерпретировать и применять Соглашение. Например, разработанная Техническим комитетом ВТО в апреле 2013 г. Рекомендация 4.15, объясняет, что необходимо включать в таможенную стоимость роялти, выплачиваемые не поставщику, а третьему лицу, даже если в договоре поставки нет ни слова о выплате роялти, но лицензиар контролирует поставщика и имеет влияние на выбор импортера. Таким образом, роялти должны включаться в таможенную стоимость, если поставщик и лицензиар прямо или косвенно связан ы договорными отношениями, и отсутствие выплат роялти лицензиару может повлечь расторжение договора поставки. В следующих материалах разберем особенности и различия включения роялти в таможенную стоимость товаров, содержащих объекты промышленной собственности и объекты авторского права и смежных прав. Продолжение следует… Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

24 июля 2015, 14:21

Что думают суды? Судебная практика по вопросу права выбора страны уплаты налога с роялти имеет многолетнюю богатую историю. Следует отметить, что до 2012 года отмечалась стойкая тенденция к решениям в пользу налогоплательщиков. 2012-2013 годы стали переломными и внесли противоречия. Так, за 2011-2014 годы в Едином реестре судебных решений содержатся три решения Высшего административного суда в пользу налогоплательщиков (Определения ВАСУ от 21 сентября 2011г. по делу № К-49776/09, от 05 декабря 2012г. по делу № К/9991/60327/12, от 09 апреля 2013г. по делу № К/9991/42757/12) и 2 решения в пользу налоговых органов (Определение ВАСУ от 18 апреля 2012г. по делу № К-19508/07, Постановление ВАСУ от 28.10.2014 № по делу №К/800/63912/13). Все эти решения приняты относительно правоотношений по выплате роялти, регулируемых различными соглашениями об избежании двойного налогообложения. При попытке оспорить подобные противоречивые решения ВАСУ в отношении процентов Верховный суд в своем Постановлении от 13 марта 2012года отказал в пересмотре решения ВАСУ от 3 февраля 2010 года по делу № К-18414/09, сославшись на неодинаковое нормативное регулирование норм материального права, поскольку речь идет о различных международных соглашениях. Однако все в тех же 2012-2013 годах было принято 2 решения Верховного суда Украины в отношении налогообложения процентов, и оба в пользу налоговых органов. Постановление ВСУ от 30 октября 2012 года коснулось Конвенции между Правительством Украины и Правительством Латвийской Республики об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доход и имущество, а Постановление ВСУ от 8 октября 2013 года – Конвенции между Правительством Республики Австрия и Правительством Украины об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доход и на имущество. В последнем Постановлении ВСУ указал: «Анализируя указанные нормы материального права, коллегия судей приходит к правовому выводу, который заключается в том, что проценты, уплаченные истцом по кредитному договору резиденту Австрии, могут также облагаться налогом в Украине в соответствии с ее законодательством с учетом норм международных соглашений относительно максимального размера ставки налога и других особенностей налогообложения по этим сделкам . Положения статьи 11 Конвенции не могут трактоваться как предоставляющие налогоплательщику право выбора, в какой именно из двух договорных государств будет осуществляться налогообложение полученного дохода, поскольку такое толкование не соответствует действительному содержанию указанных международных договоров и сути налога, приведенном в статье 2 Закона № 334 / 94-ВР». Примечательно, что суды первой инстанции по делам, связанным с выплатами роялти, стали ссылаться на вышеуказанные решения ВСУ в отношении процентов, опираясь на аналогичность норм (Постановление Львовского Окружного Административного суда от 15 апреля 2015 года по делу №813/7397/14 касательно Конвенции между Правительством Украины и Правительством США об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и капитал). На мой взгляд, это свидетельствует о появлении тенденции к последующей единообразной судебной практике по этому вопросу в пользу позиции налоговых органов. И напоследок… Подбивая итоги, отмечу, что при решении вопроса о стране уплаты налога при выплате роялти нерезиденту необходимо в первую очередь внимательно исследовать нормы применимого международного соглашения об избежании двойного налогообложения. При наличии в соглашении норм о том, что роялти «могут облагаться налогом» («may be taxed») как в стране резиденции получателя, так и у источника по определенной ставке, рекомендуется придерживаться международного подхода и удерживать пониженную ставку налога с доходов нерезидентов с источником происхождения из Украины, а не возлагать уплату налога эксклюзивно на лицензиара-нерезидента. Кроме того, необходимо такие нормы интерпретировать и применять совокупно с нормами статьи 23 (в ряде соглашений – статьи 24) «Устранение двойного налогообложения» соглашений об избежании двойного налогообложения. Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

21 июля 2015, 10:05

Вопрос права выбора страны уплаты налога с пассивных доходов, включая роялти, уже давно волнует налогоплательщиков. Наилучшее подтверждение этому – многочисленные судебные дела. Противоречивые решения судов только подливают масла в огонь. Попробуем разобраться с нормативной базой, позицией налоговых органов, международным подходом к этому вопросу и последними судебными тенденциями. Юридическая подоплека Подпункт 141.4.2 Налогового кодекса Украины (далее — НКУ) определяет, что резидент или постоянное представительство нерезидента, которые осуществляют в пользу нерезидента или уполномоченного им лица (кроме постоянного представительства нерезидента на территории Украины) любую выплату дохода с источником его происхождения из Украины, полученного таким нерезидентом от проведения хозяйственной деятельности (в том числе на счета нерезидента, которые ведутся в национальной валюте), удерживают налог с таких доходов, указанных в подпункте 141.4.1 этого пункта, по ставке в размере 15% (кроме доходов, указанных в подпунктах 141.4.3-141.4.6 этого пункта) их суммы и за их счет, который уплачивается в бюджет во время такой выплаты, если иное не предусмотрено положениями международных договоров Украины со странами резиденции лиц, в пользу которых осуществляются выплаты, которые вступили в силу. В подпункте 141.4.1 НКУ среди других видов доходов указаны и роялти. В свою очередь, согласно подпункту 103.1 НКУ применение правил международного договора Украины осуществляется путем освобождения от налогообложения доходов с источником их происхождения из Украины, уменьшения ставки налога или возврата разницы между уплаченной суммой дохода и суммой, которую нерезиденту необходимо уплатить согласно международному договору Украины. Напомню, что основанием для применения льгот по международным договорам об избежании двойного налогообложения является справка о резидентстве лица-получателя платежа (пп.103.2, 103.4, 103.5 НКУ). Еще одним основанием является статус бенефициарного (фактического) получателя (собственника) дохода (пп. 103.2, 103.3 НКУ). В текстах международных договоров могут содержаться дополнительные основания для применения льгот. К примеру, в тексте Конвенции между Правительством Украины и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и на прирост стоимости имущества указано, что резидент, получающий роялти, должен подлежать налогообложению в отношении роялти в своей стране (ч.1 ст.12 Конвенции). Суть проблемы Каковы же конструкции норм международных договоров, касающихся налогообложения роялти, и что вызывает недоумение и споры налогоплательщиков? Дело в том, что большая часть договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных Украиной с другими странами, содержит части 1 и 2 статьи 12 (Роялти) (иногда встречается иная нумерация статей). При этом часть 1 предусматривает возможность уплаты налога с роялти в стране получения дохода, а часть 2 – в стране у источника роялти с ограничением суммы взимаемого налога (чаще всего 5 или 10%). Примером такой конструкции может служить статья 12 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Латвийской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении налоговых уклонений относительно налогов на доход и на имущество: 1. Роялти, которые возникают в одном Договорном Государстве и выплачиваются резиденту другого Договорного Государства, могут облагаться налогом только в этом другом Государстве. 2. Однако эти роялти могут также облагаться налогом в этом Договорном Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель является фактическим собственником роялти, то налог, который определяется таким образом, не может превышать 10 процентов общей суммы роялти. Проблема заключается в том, что многие плательщики налогов воспринимают такую конструкцию, как дающую им право выбора, в какой стране уплачивать налог с платежей роялти. На практике часто в текст лицензионного договора с нерезидентом вносится норма о том, что стороны договорились применять ч.1 ст.12 соответствующего международного договора и обязанность уплаты налога с роялти берет на себя лицензиар – получатель роялти. Мнение налоговых органов В свою очередь, налоговые органы на этот счет имеют противоположную точку зрения, которую они многократно высказывали в своих письмах. Так, согласно Рекомендаций Государственной налоговой службы Украины относительно применения положений конвенций (соглашений) об изежании двойного налогообложения (Письмо от 27.12.2012 г. № 12744/0/71-12/12-1017 ) «положения пунктов 1 и 2 настоящей статьи (речь идет о статье 12) не могут трактоваться как предоставляющие плательщику налога право выбора, в каком именно из двух договорных государств будет осуществляться налогообложение полученного дохода. В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 настоящей статьи обе страны — и страна, являющаяся источником дохода, и страна, резидентом которой является лицо, получающее роялти, — имеют право облагать налогом такой вид дохода. В соответствии с положениями пункта 2 страна, в которой возникают роялти, имеет право на налогообложение этих роялти, но это право ограничивается установленной в соответствующей Конвенции ставкой налогообложения. При этом в соответствии с положениями пункта 1 страна-резиденция лица, получающего роялти, также имеет право на налогообложение таких роялти по ставкам своего внутреннего законодательства, но с учетом налога, уплаченного в стране, являющейся источником дохода (статья 23 «Устранение двойного налогообложения»). Международный подход Каково же мнение на этот счет профильных международных организаций? Ответ на этот вопрос можно найти в пп.6-7 части A «Объем статей» раздела I «Предварительные Замечания» Комментариев к статьям 23-А и 23-В Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития в отношении налогов на доходы и капитал. В пункте 6 речь идет о том, что в ряде случаев одному из Договорных Государств дается эксклюзивное право на сбор налогов, и тогда соответствующая норма устанавливает, что доход подлежит налогообложению только в Договорном Государстве (« shall be taxable only in a Contracting State»). К слову, примером такой конструкции может служить ч.1 статьи 12 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и на прирост стоимости имущества. А пункт 7 Комментариев разъясняет, что в других случаях распределение прав на налоги не эксклюзивно, и соответствующая статья тогда определяет, что доход может облагаться налогом в Договорном Государстве (« may be taxed in a Contracting State»), резидентом которой налогоплательщик не является. В таком случае Государство резиденции должно предоставить механизм для избежания двойного налогообложения. Части 1 и 2 Статьи 23А и часть 1 Статьи 23В предназначены для того, чтобы предоставить необходимый механизм. Как видим из этого пояснения, словосочетания «подлежат налогообложению» («shall be taxable») и «могут облагаться налогом» («may be taxed») относятся к договоренностям и полномочиям Договорных Государств по взиманию налогов, а вовсе не к правам налогоплательщиков. А что думают на эту тему суды – разберем через несколько дней в моем следующем материале. Продолжение следует… Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

5 июня 2015, 11:02

ЧАСТЬ 2. ДИСТРИБУЦИЯ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ Украинский дистрибутор – украинский дилер При таких взаимоотношениях встречаются различные договоры: дилерские, партнерские, агентские, лицензионные, поставки программной продукции. Последние два применяются чаще других. Платежи по договору поставки программной продукции будут освобождаться от НДС на основании все той же временной льготы. Платеж по лицензионному договору не будет считаться роялти. Ведь дилер платит дистрибутору за право использования ПО, которое ограничивается функционалом, и в дальнейшем это же право он продает конечному пользователю. Имущественных авторских прав дилер по такому договору не получает. Часто в подобных договорах можно увидеть норму о том, что дилеру предоставляется право распространения ПО. Однако внимательное изучение статьи 15 Закона «Об авторском праве и смежных правах» приводит нас к выводу, что такие действия разрешены без лицензии правообладателя вследствие исчерпания прав, если ПО уже правомерно введено в хозяйственный оборот Украины. Иностранный правообладатель – украинский дистрибутор Договор поставки программной продукции в электронном виде является довольно удачным вариантом для таких отношений, поскольку он дает возможность воспользоваться льготой по НДС, и отнести платежи на расходы в полном объеме, не применяя разницы. Однако нередко украинские дистрибуторы не могут повлиять на вид договора, который присылается иностранным правообладателем. Особенно часто лицензионные договоры предлагаются российскими правообладателями в силу их национального налогового законодательства. Каковы же будут налоговые последствия заключения таких договоров? Вариант 1: лицензионный договор четко предусматривает предоставление имущественных авторских прав – к примеру, украинский лицензиат получает право разместить ПО на своем сайте (как вариант, открыта для просмотра демо-версия) с последующим скачиванием полного продукта пользователями. Для этого лицензиату предоставляются право воспроизведения, предоставления компьютерной программы ко всеобщему сведению публики таким образом, что ее представители могут осуществить доступ к программе с любого места и в любое время по их собственному выбору, а также право распространения программ путем первой продажи (ст.15 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). В таком случае платеж будет иметь налоговый статус роялти. Вариант 2: по лицензионному договору предоставляются лицензии (права на использование функционала ПО), которые лицензиат обязуется передать конечным пользователям, плюс право распространения ПО на территории Украины (в виде ПО/лицензий). Чаще всего по первичной документации такой договор работает как поставка – лицензиату передается такое количество программ/лицензий, которое в дальнейшем передается конечному покупателю/дилеру. Определение налогового статуса платежа по такому договору затруднено. С одной стороны, новое определение роялти исключает из роялти платежи за приобретение экземпляров объектов интеллектуальной собственности, которые воплощены в электронной форме, для использования по своему функциональному назначению для конечного потребления. С другой стороны, распространение компьютерных программ путем первой продажи на территории Украины является имущественным авторским правом (ст.15 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). Если считать что этим правом должен обладать первый украинский дистрибутор программ, то платеж по такому лицензионному договору может иметь статус роялти. Основные налоговые последствия при выплатах платежей роялти нерезидентам – без НДС, 4% ограничение по постановке роялти на расходы (не более 4% от выручки прошлого года плюс доходы от роялти; применяется через разницы), необходимость доказывать бенефициарность нерезидента-получателя роялти, проверка получателя – является ли он плательщиком налогов в своей стране, не входит ли в список стран, налог в которых на 5 и более процентных пунктов меньше украинского налога на прибыль – с целью отнести на расходы платежи; а также необходимость уплаты налога на репатриацию. Ограничения по постановке на расходы не касаются компаний, годовой оборот которых меньше 20 млн. гривен и тех, кто подтвердил размер своих платежей роялти трансфертной документацией. И напоследок… В данном материале я осветила только основные модели распространения программного обеспечения в электронном виде, без учета нюансов работы с плательщиками единого налога, бюджетными организациями и т.п. Модели работы при предоставлении SAAS, PAAS услуг создании программ на заказ – это также предмет отдельного исследования. Естественно, каждая ситуация индивидуальна и требует проработки – при этом на налоговый статус платежа может повлиять как реальная суть операции, так и формулировки договора. В любом случае задумываться о налогообложении нужно еще при ведении переговоров о подписании договора, чтобы не заключить в итоге финансово невыгодную для компании сделку. Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

3 июня 2015, 09:44

ЧАСТЬ 1. РАБОТА С КОНЕЧНЫМ ПОЛЬЗОВАТЕЛЕМ В Украине практически ежегодно вносятся изменения в налоговое законодательство, которые существенным образом влияют на IT-бизнес. Поэтому руководители и главные бухгалтера IT-компаний вынуждены достаточно часто пересматривать свои договорные и налоговые модели работы и принимать решения – настало ли время их заменить. В этом году поводом к такому пересмотру стали изменения в Налоговый кодекс Украины (далее — НКУ), которые вступили в силу 1 января 2015 года. Так, напрямую сферы IT коснулись отмена льготного налога на прибыль в размере 5% для субъектов программной индустрии (исключили п.15 подраздела 10 раздела XX НКУ) и изложение определения роялти в новой редакции (пп.14.1.225 п.14.1 статьи 14). Что касается последнего – напомню, что теперь не считаются роялти платежи, полученные как вознаграждение за использование компьютерной программы, если условия использования ограничены функциональным назначением такой программы и ее воспроизведение ограничено количеством копий, необходимых для такого использования (использование «конечным потребителем»). Как же поменялись модели работы по распространению программного обеспечения? Далее рассматривается дистрибуция ПО в электронном виде, как наиболее распространенный в настоящий момент вариант работы. Поставщик ПО – конечный потребитель, ПО передается на неограниченный срок Начнем с наиболее типичной операции: правообладатель/дистрибутор/дилер продает ПО конечному потребителю. Такую операцию на практике, как правило, оформляют 2-мя вариантами договоров. Вариант 1 – договор поставки программной продукции с применением льготы по НДС (освобождение от НДС действует с 1 января 2013 года по 1 января 2023 года согласно п.26-1 подраздела 2 раздела XX НКУ). Льгота по НДС имеет свои особенности и спорные моменты, но в данном материале я не буду на них останавливаться. Вариант 2 – лицензионный договор с предоставлением конечному пользователю права пользования программой на неограниченный срок. До 1 января 2015 года к платежу по такому договору стороны чаще всего применяли налоговый режим роялти (соответственно, платеж не был объектом налогообложения НДС согласно пп.196.1.6 п.196.1 статьи 196 НКУ). Сейчас же согласно новому налоговому определению роялти этот режим не может применяться к таким платежам. Это означает, что если ПО распространяется в электронном виде – то операция будет считаться «поставкой услуг» согласно пп.14.1.185 п.14.1 статьи 14 НКУ, — с применением налогообложения НДС в общем порядке. Возникает вопрос – можно ли применять к платежам по лицензионным договорам с конечными пользователями ПО льготу по НДС согласно п.26-1 подраздела 2 раздела XX НКУ? Специалисты сходятся во мнении, что применение льготы будет высокорисковым до издания ГФС новой обобщающей консультации на этот счет. Поэтому в настоящий момент желающим применять эту льготу рекомендуется перейти на модель договора поставки программной продукции, а лицензионные условия перенести в договор оберточной лицензии конечного пользователя с правообладателем. Вышеуказанное относится к налоговому режиму лицензионных договоров с конечными пользователями, по которым последним предоставляется только право пользоваться функционалом компьютерной программы. Если же по лицензионному договору предоставляются имущественные авторские права – к примеру, право модифицировать программу и создавать на ее основе новые программы, — то тогда платеж по такому договору может иметь налоговый статус роялти. Поставщик ПО – конечный потребитель, ПО передается на ограниченный срок Операция по предоставлению программного обеспечения во временное пользование чаще всего оформляется лицензионным договором. Платеж по такому договору может быть единоразовым на весь срок пользования либо периодическим – ежемесячным, ежеквартальным, ежегодным. Такие продукты, как правило, технически защищены от дальнейшего неправомерного использования. Как уже указано в предыдущих абзацах, платеж по лицензионному договору с конечным пользователем с 1 января 2015 года не считается роялти и является поставкой услуги с применением общего режима налогообложения НДС. Какие еще договорные модели работы возможны для такой операции? По своей сути, предоставление ПО во временное пользование – это найм/прокат компьютерной программы. Платеж по такому договору также будет считаться поставкой услуги с обычным режимом НДС. Нужно обратить внимание, что право на найм/прокат является имущественным авторским правом, на которое не распространяется исчерпание прав, а значит, дистрибутор/дилер должен будет получить такое право по лицензионному договору с правообладателем (ст.15 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»). Еще один вариант договора для этой операции – поставка программной продукции с применением льготного режима по НДС. В таком договоре указывается норма о свойствах товара – ПО будет в рабочем состоянии в течение определенного срока, после которого прекратит работу (с указанием технического аспекта). Этот вид договора с применением льготного режима НДС используется на практике для ПО с ограниченным сроком функционирования, хотя нельзя назвать его безрисковым с налоговой точки зрения – пока он не будет подтвержден практикой проверок либо налоговых консультаций. В следующем материале будут рассмотрены варианты работы украинского дистрибутора с украинским дилером и украинского дистрибутора с иностранным правообладателем. Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

29 апреля 2015, 11:43

В последние годы в прессе, на различных конференциях и круглых столах активно обсуждается вопрос – какая государственная поддержка нужна украинской IT-отрасли, и целесообразно ли устанавливать для этой отрасли налоговые льготы? В начале апреля Кабинет Министров Украины утвердил план мер по поддержке развития индустрии программной продукции на 2015 год ( распоряжение №338-р от 8.04.2015). Анализ этого документа позволяет прийти к выводу, что планируется снова внести некоторые изменения в Налоговый кодекс Украины (далее НКУ) – с целью определения терминов «программная продукция», «поставка программной продукции» и «онлайн-сервис». Зачем это нужно? ИСТОРИЯ ВОПРОСА ИЛИ КАК ВСЕ НАЧИНАЛОСЬ? Дело в том, что с 1 января 2013 года были введены в действие 2 временные налоговые льготы для IT-отрасли – на период до 1 января 2023 года. Первая льгота касалась налога на прибыль (в подраздел 10 раздела XX НКУ был внесен п.15) – и предусматривала, что IT-компания, отвечающая определенным критериям, имела право получить свидетельство субъекта индустрии программной продукции и платить льготный налог на прибыль по ставке 5%. Эта льгота просуществовала 2 года и была отменена с 1 января 2015 года. Вторая льгота существует по сей день и освобождает от налогообложения НДС операции по поставке программной продукции (п.26-1 подраздела 2 раздела XX НКУ). При этом для целей этого пункта к программной продукции относятся: — результат компьютерного программирования в виде операционной системы, системной, прикладной, развлекательной и/или обучающей компьютерной программы (их компонентов), а также в виде интернет-сайтов и/или онлайн-сервисов; — криптографические средства защиты информации. ХОТЕЛИ КАК ЛУЧШЕ, А ПОЛУЧИЛОСЬ КАК ВСЕГДА С самого начала существования НДС-льготы по поставке программной продукции начали появляться различные письма и разъяснения налоговых и таможенных органов, всячески ограничивающие ее применение. Сначала налоговая служба г. Киева разъяснила, что эта льгота применяется к операциям по поставке программной продукции, которые осуществляются только субъектами программной индустрии, имеющими соответствующее свидетельство (Письмо ГНС в г. Киеве от 02.10.2012 г. N 6239/10/06-408). К счастью, всего пара месяцев понадобилось налоговым органам, чтобы разобраться и разъяснить, что эта льгота применяется к операциям, а не к определенным субъектам (Письмо ГНС Украины от 06.12.2012 р. N 6709/0/61-12/15-1415). Далее появилось письмо Государственной таможенной службы о том, что освобождение от НДС не распространяется на операции по ввозу программной продукции на таможенную территорию Украины в таможенном режиме импорта (то есть на материальных носителях) (Письмо ГТС Украины от 06.02.2013 г. N 12/2-12.2/490). А Письмом от 26.03.2013 г. N 4670/6/15-33-15 Государственная налоговая служба вывела из-под действия НДС-льготы также операции по поставке товаров (дисков, компьютеров) с записанным/установленным на них растиражированным программным обеспечением – обосновывая это формулировкой определения программной продукции, как результата компьютерного программирования. И, наконец, в октябре 2013г. Министерство доходов и сборов Украины своим Приказом №536 утвердило Обобщающую налоговую консультацию касательно особенностей налогообложения НДС операций по поставке программной продукции. На некоторые вопросы консультация дала исчерпывающие и понятные ответы. Однако ответы на вопросы 3 и 5 Обобщающей консультации внесли еще большую путаницу в возможность применения НДС-льготы. С одной стороны, в ответе на вопрос 3 разъясняется, что операции по поставке программной продукции освобождаются от налогообложения НДС независимо от того, поставляется ли такая продукция на материальных носителях, или передается покупателю другим путем, в том числе с использованием сети Интернет, по электронной почте либо другими средствами передачи информации. Но, с другой стороны, из ответов на указанные вопросы можно сделать вывод, что от НДС освобождаются только такие операции по поставке программной продукции, при которых происходит переход права собственности на такую продукцию согласно договору о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности. Очевидно, что дистрибуция программного обеспечения и отчуждение исключительных имущественных авторских прав на это ПО – это принципиально различные правоотношения. Причем в НКУ НДС-льгота для операций по отчуждению авторских прав на компьютерные программы вообще не предусмотрена… СПАСАТЕЛЬНЫЙ КРУГ Несмотря на такие ответы в Обобщающей консультации, многие компании, осуществляющие поставки компьютерных программ, решили применять НДС-льготу к своим операциям, как прямую норму НКУ (тем более, что освобождение от НДС применяется в обязательном порядке без возможности отказа от применения этой льготы). Кроме того, дополнительное основание для такого применения дает ответ на вопрос 12 все той же Обобщающей консультации. Другая часть поставщиков, дистрибуторов ПО использовала договорную модель лицензионных договоров в своих отношениях с правообладателями и конечными пользователями, признавая платежи по такому договору «роялти» — которые не являются объектом налогообложения НДС (пп.196.1.6 п.196.1 статьи 196 НКУ). Однако ситуация изменилась с 1 января 2015г., когда вступила в силу новая редакция определения «роялти» в пп.14.1.225 п.14.1 статьи 14 НКУ. Теперь не считаются «роялти» платежи, полученные как вознаграждение за использование компьютерной программы, если условия использования ограничены функциональным назначением такой программы и ее воспроизведение ограничено количеством копий, необходимых для такого использования (использование «конечным потребителем»). Возник естественный вопрос – можно ли применить к таким отношениям НДС-льготу по поставке программной продукции? И как это сделать? ПЕРСПЕКТИВЫ Именно с целью урегулирования всех вышеизложенных спорных вопросов и планируется внесение изменений в НКУ в части определения терминов «программная продукция», «поставка программной продукции» и «онлайн-сервис». Эти вопросы были затронуты и в ходе круглого стола «IT – законодательство: проблематика и перспективы, организованном Ассоциацией «IT Украины» 22 апреля 2015г. В ходе этого мероприятия представительница Государственной фискальной службы Украины отметила, что внесение изменений в НКУ – это долгий путь, а вот Обобщающая консультация, проясняющая все эти вопросы, поможет налогоплательщикам более оперативно. И такая консультация, по ее словам, сейчас находится в процессе написания и будет утверждена в ближайшее время. Остается надеяться, что в этом документе действительно корректно будут разъяснены все спорные вопросы. В то же время, изменения в НКУ будут призваны окончательно расставить все точки над «и» в вопросе НДС-льгот для поставки программной продукции. Перепечатка, полное или частичное копирование текста статьи, перевод, размещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование без письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собой ответственность согласно Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах»

15 апреля 2015, 10:35

Многие украинские компании используют иностранную интеллектуальную собственность: программное обеспечение, торговые марки, технологии, защищенные патентами и т.п. При этом по лицензионным договорам в пользу нерезидентов уплачиваются «роялти» — платежи, имеющие специальный налоговый режим, в ряде случаев льготный по сравнению с другими платежами за услуги. Не секрет, что во всем мире выплаты роялти в удобные юрисдикции являются одним из часто используемых методов оптимизации налогообложения, в том числе для транснациональных компаний. Поэтому налоговые органы многих стран внедряют механизмы, препятствующие такой оптимизации. В Украине такие ограничения были введены Налоговым кодексом еще в 2011 году, однако с 1 января 2015 года этот режим несколько поменялся. Рассмотрим, в чем же суть этих изменений. ТЕПЕРЬ ОГРАНИЧЕНИЯ ПО НАЛОГУ НА ПРИБЫЛЬ КАСАЮТСЯ НЕ ВСЕХ! «Везунчиками» стали предприятия с годовым доходом не более 20 млн. гривен – они относят роялти нерезидентам на расходы в полном объеме и не применяют финансовые разницы (п.134.1.1 НКУ). Если у компании годовой доход более 20 млн. гривен — то возможность не применять финансовые разницы по роялти теперь тоже есть. Для этого нужно обосновать соответствие суммы роялти уровню обычных цен по правилам трансфертного ценообразования: если операция контролируемая – то с обоснованием в отчете о контролируемых операциях, если не контролируемая – то без подачи отчета, но с составлением соответствующей документации (последние абзацы пп.140.5.5-140.5.7 НКУ). Поэтому в этом году очень актуальным вопросом для большинства компаний, выплачивающих роялти нерезидентам, станет обоснование сумм роялти по правилам трансфертного ценообразования, даже если операции с выплатой роялти не подпадают под контролируемые. ПОМЕНЯЛОСЬ 4% ОГРАНИЧЕНИЕ Если раньше можно было относить на расходы роялти нерезидентам в размере не более 4% дохода от реализации продукции за прошлый год, то теперь к этим 4% добавились доходы от роялти. В случае, если роялти нерезидентам в целом за год выше указанной суммы, сумма такого превышения будет добавляться к финансовому результату компании в виде налоговой разницы – то есть, по сути, превышение платится за счет прибыли (пп.140.5.5-140.5.6 НКУ). Изменился и список исключений из этого ограничения (пп.140.5.5-140.5.6 НКУ). Исключением остались субъекты хозяйствования, осуществляющие деятельность в сфере телевидения и радиовещания в соответствии с Законом Украины «О телевидении и радиовещании», – они, как и ранее, в полном объеме относят роялти нерезидентам на затраты и не применяют разницы. А вот если компания платит роялти в пользу постоянного представительства нерезидента – то теперь к такому платежу будет применяться ограничение «4%+доход от роялти». Также оно начало применяться к платежам за предоставление права на пользование авторским, смежным правом на кинематографичные фильмы иностранного производства, музыкальные и литературные произведения (к которым иногда относили и программное обеспечение). Последнее изменение существенно повлияет на работу «творческих» индустрий – таких, как аудиовизуальная и музыкальная дистрибуция, издательский бизнес. Для них выплата роялти зачастую составляет львиную долю затрат, которые теперь должны в большей части платиться за счет прибыли. Соответственно, налоговая нагрузка на «творческие» отрасли по сравнению с другими отраслями возрастет. Можно было бы подумать, что для выравнивания этой ситуации законодатель и расширил базу для отнесения роялти на затраты, добавив к 4% доходы от роялти. Действительно, это повлияет на работу некоторых сфер – таких, к примеру, как кинодистрибуция. Кинодистрибуторы заключают лицензионные договоры с правообладателями (зачастую нерезидентами) и сублицензионные договоры с кинотеатрами. Соответственно, у них есть роялти-доходы и роялти-расходы. Это значит, что они в большинстве случаев смогут относить роялти нерезидентам на расходы и не применять разницы (используя базу для отнесения на расходы 4%+доходы от роялти). Однако можно ли применить такую же модель, к примеру, для книжных издательств? Издательства платят роялти на основании лицензионных договоров на право воспроизведения и распространения литературных произведений. Доходы же получают не в виде роялти, а в виде доходов от продажи товаров – книг. Можно ли считать такие доходы «доходами от роялти» в контексте п.140.5.5 НКУ? С одной стороны, чисто логически такие доходы получены благодаря уплате роялти. С другой стороны, сами такие доходы роялти не являются. Представляется сомнительным, чтобы налоговые органы придерживались первой точки зрения. Соответственно, издательства смогут относить на затраты роялти нерезидентам не в полном объеме. В КАКИХ СЛУЧАЯХ РОЯЛТИ НЕРЕЗИДЕНТАМ ПЛАТЯТСЯ ПОЛНОСТЬЮ ЗА СЧЕТ ПРИБЫЛИ? Как и до 1 января 2015г., за счет прибыли платятся роялти: — нерезиденту, который не является бенефициарным получателем роялти, за исключением случаев, когда бенефициар предоставил право получать роялти другим лицам; — нерезиденту за объекты, права интеллектуальной собственности на которые впервые возникли у резидента Украины; — нерезиденту, который не подлежит налогообложению в отношении роялти в государстве, резидентом которого он является. При этом если до 1 января 2015г. в этот список также включались платежи в пользу оффшорных компаний, то теперь этот пункт заменен на платежи в пользу нерезидентов, зарегистрированных в государствах (на территориях), указанных в подпункте 39.2.1.2 НКУ (п. 140.5.7 НКУ). Перечень таких государств утверждается Кабинетом министров Украины. В настоящий момент он закреплен Распоряжением КМУ от 25 декабря 2013 г. № 1042-р. «Об утверждении перечня государств (территорий), в которых ставки налога на прибыль (корпоративный налог) на 5 и более процентных пунктов ниже, чем в Украине». Этот перечень шире, чем перечень оффшорных стран, и включает такие государства, как Кипр, Швейцарская конфедерация, Ирландия, Болгария, Албания, Португалия, Мальта, Объединенные арабские эмираты, Грузия, Сингапур и другие. Соответственно, платежи роялти в эти страны будут подвергаться дополнительной налоговой нагрузке. Как известно, в течение многих лет значительная часть роялти выплачивалась из Украины в пользу резидентов Кипра. Постепенно Кипр становится для этих целей все менее привлекательной юрисдикцией: с заключением новой Конвенции об избежании двойного налогообложения роялти стали облагаться налогом на репатриацию на территории Украины (5% и 10%); теперь же платежи резидентам Кипра, по сути, не относятся на расходы. Выгодным остается платить на Кипр предприятиям с годовым доходом менее 20 млн. гривен, а также по контролируемым операциям, по которым делается трансфертная документация и отчетность (общий годовой доход предприятия более 20 млн. гривен и сумма операции более 1 млн. гривен либо более 3% годового дохода). В таких случаях роялти в пользу резидентов Кипра будут относиться на расходы без применения разниц. В целом же изменения в НКУ в части налоговых ограничений для выплат роялти нерезидентам носят характер некоторого ужесточения. В то же время, из под действия таких норм выведены предприятия с небольшим оборотом. Кроме того, всем компаниям предоставлена возможность не применять налоговые ограничения/разницы в отношении роялти, при условии подтверждения соответствия сумм роялти уровню обычных цен по правилам трансфертного ценообразования.