ЦИКЛ ПОСТОВ О ПРОБЛЕМНЫХ АСПЕКТАХ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ВЫПЛАТ РОЯЛТИ НЕРЕЗИДЕНТАМ

Часть 2. Исчерпание прав и включение роялти в таможенную стоимость товаров

Добрый день, уважаемые читатели!

В прошлом посте я рассказывала о проблемных аспектах отнесения платежей роялти на расходы и вопрос документального подтверждения бенефициарности получателя платежей роялти. Сегодня мы поговорим о принципе исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности.

Согласно пп.3 п.10 ст.58 Таможенного кодекса Украины к таможенной стоимости товара включаются роялти и другие лицензионные платежи, которые касаются оцениваемых товаров и которые покупатель должен уплачивать прямо или косвенно как условие продажи оцениваемых товаров. Предыдущий Таможенный кодекс содержал аналогичную норму в ст.267. Включение роялти в таможенную стоимость влечет за собой налогообложение этого платежа НДС и уплату пошлины.

Рассмотрим вопросы включения роялти в таможенную стоимость товара со стороны доктрины исчерпания прав.

Начнем с авторских и смежных прав. Исходя из содержания п.7 ст.15 и п.3 ст.40 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», можно утверждать, что в Украине действует национальный режим исчерпания прав в отношении произведений, фонограмм и видеограмм. Соответственно, заключаются лицензионные договоры на импорт и/или дальнейшее распространение экземпляров произведений, фонограмм и видеограмм, и роялти по таким договорам, как правило, включаются в таможенную стоимость импортируемых товаров. Почему же «как правило»? В некоторых случаях лицензиатам-импортерам удается доказать, что такие роялти не являются условием продажи импортируемых товаров. И значительно легче это доказать в случаях когда поставщик товара и лицензиар который получает роялти — разные лица (Постановление Окружного апелляционного суда г. Киева от 03 декабря 2009 года, оставлено без изменений Решением Киевского апелляционного административного суда от 14 сентября 2010 года и Решением Высшего административного суда Украины от 1 декабря 2010 года, дело №2а-6257/09/2670).

Что касается исчерпания прав на торговые марки (далее — ТМ)– этот вопрос на протяжении многих лет был поводом для дискуссий в нашей стране. Сторонники национального принципа исчерпания прав ссылаются на право импорта, указанное в п.4 ст.16 Закона Украины «Об охране прав на знаки для импорта для товаров и услуг». С другой стороны, п.6 ст.16 этого же Закона дает основания для применения международного принципа исчерпания прав на ТМ, поскольку устанавливает такой случай свободного использования ТМ, как использованного для товара, введенного под этой же ТМ в свободный оборот собственником свидетельства или с его согласия, в связи с дальнейшей продажей товара. И при этом нормой не установлено что введение в гражданский оборот осуществляется только на территории Украины, в отличие от аналогичных норм в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Возникает вопрос: если придерживаться национального принципа исчерпания прав и заключать лицензионные договоры на право импорта и распространение товаров, маркированных ТМ, то необходимо ли включать роялти, которые оплачиваются такими договорами, в таможенную стоимость импортируемых товаров?

Да, как правило, такие платежи необходимо включать в таможенную стоимость товаров (Постановлением Окружного административного суда г. Киева от 19 октября 2009 года, оставлено без изменений Решением Киевского апелляционного суда от 06 сентября 2010 года и Решением Высшего административного суда Украины от 29 мая 2013 года, дело 2а-1062/09/2670).

Не включать роялти в таможенную стоимость можно с тех случаях, в которых есть некоторые отклонения от классической модели импорта маркированных ТМ товаров и предоставления права импорта маркированных товаров по лицензионному договору (с дальнейшим правом распространения). Например, когда импортируется не сами товары, а их комплектующие, которые не маркированы торговыми марками в момент ввоза их в таможенную зону на территорию Украины, а маркировка осуществляется после промышленной сборки готового товара в Украине. В таком случае оцениваемым товаром с точки зрения пп.3 п.10 ст.58 Таможенного Кодекса Украины будут комплектующие, а ТМ, за которую платят роялти, будут наносить на готовые изделия. Соответственно, нельзя утверждать, что роялти за ТМ относятся к комплектующим, или их уплата является условием продажи этих комплектующих (Постановление Окружного административного суда г. Киева от 27 июля 2012 года, оставлена без изменений Решением Киевского апелляционного административного суда от 30 апреля 2013 года, дело №2а-3057/12/2670).

С другой стороны, возможно ли следовать международному принципу исчерпания прав на ТМ и не заключать лицензионные договоры на право импорта, распространения, рекламирования маркированного ТМ товара?

Да, вполне возможно. К такому выводу пришел Киевский апелляционный административный суд в своем Решении от 07 марта 2013 года, дело №2а-13416/12/2670, которое оставлено в силе Решением Высшего административного суда Украины от 29 июля 2013 года. В указанном Решении от 07 марта 2013 года указано: «…после первой продажи товаров (введения в гражданский товарооборот) собственником торговой марки или другим лицом с согласия собственника, дальнейшая продажа товаров не требует заключения лицензионного договора.

Кроме того, этим же Решением было установлено, что в случае заключения лицензионного договора на использование ТМ только в отношении услуг 35 класса МКТП (розничная торговля в фирменных магазинах) роялти не является относящимися к товарам, которые импортируются и в дальнейшем распространяются в этих магазинах. И, соответственно, не включаются в таможенную стоимость товаров.

Если не заключать лицензионный договор на право использования ТМ путем импорта, распространения и рекламирования товара, маркированного ТМ, то возможно ли включать в расходы платежи, связанные с рекламированием таких ТМ, в связи с продажей импортированных товаров?

Этот вопрос был предметом судебного разбирательства в делах №2а-12435/11/2670 и №826/8292/13-а. Налоговая служба в этих делах утверждала, что невозможно установить связь рекламных услуг с хозяйственной деятельностью налогоплательщиков в связи с тем, что последние не являются собственниками рекламируемых торговых марок и не проводили оплату по адресу собственника этих торговых марок. Соответственно, такие рекламные платежи, по мнению налоговой службы, не могут признаваться затратами.

Суды были не согласны с позицией налоговой службы и пришли к выводу, что после первой продажи товара использование знака для товаров и услуг, в частности, в рекламе, не требует согласия лица, которое имеет исключительные права на знак для товаров и услуг. При этом важным является вопрос относительно связи рекламных затрат непосредственно с хозяйственной деятельностью налогоплательщика по продаже импортированных товаров, которые рекламировались, а также наличия первичных документов, которые подтверждают проведение рекламных мероприятий, а не вопрос уплаты роялти собственниками торговых марок (Постановление Окружного административного суда г. Киева от 21 октября 2011 года, оставлено без изменений Решением Киевского апелляционного административного суда от 19 июня 2012 года, дело №2а-12435/11/2670; Постановление Окружного административного суда г. Киева от 25 июня 2013 года, оставлено без изменений Решением Киевского апелляционного административного суда от 27 августа 2013 года, дело №826/8292/13-а).

В данном материале были рассмотрены лишь некоторые из проблемних вопросов налогообложения выплат роялти в пользу нерезидентов. На практике вопросов в этой сфере возникает значительно больше. Поэтому каждый лицензионный договор с нерезидентом, который готовится к заключению, требует тщательной проработки как в разрезе юридических аспектов взаимодействия сторон, так и со стороны режима налогообложения платежей роялти.