«Силовики» в офисе: рекомендации бизнесу на случай обыска и ОРД

Эра Милосердия, она ведь не скоро наступит…

(Братья Вайнеры «Эра Милосердия», 1975 г.)

В предыдущих публикациях мы уже давали рекомендации на случай налоговой проверки. Еще одной категорией «посетителей» офиса компании, которых нужно принимать с особым знанием правил хорошего тона, являются представители правоохранительных органов. Ниже поданы некоторые посвященные этому вопросу выдержки из сборника «Проверки контролирующих и правоохранительных органов: обеспечение безопасности офиса компании» (для скачивания требуется регистрация). Любые действия в отношениях с правоохранительным органом следует осуществлять, посоветовавшись с адвокатом. Все рекомендации, изложенные здесь, рассчитаны помочь в вынужденных ситуациях, когда приходится обходиться без помощи адвоката. Они не призваны заменить ее.

Подразделения МВД и налоговая милиция

Прежде чем заговорить с сотрудником милиции

Сотрудники органов внутренних дел (милиция, ГСБЭП, подразделений по борьбе с организованной преступностью) и руководствуются Законом «О милиции», который обязывает их предъявить служебное удостоверение по первому требованию гражданина. Если сотрудники этих органов требуют допуска в помещение, представления им документов и прочее, стоит указать им на их обязанность и переписать данные удостоверений (это может делать любой сотрудник компании, не обязательно руководитель):

«При звертанні до громадянина працівник міліції зобов'язаний назвати своє прізвище, звання та пред'явити на його вимогу службове посвідчення. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт»

(ст. 5 Закону України «Про міліцію»).

На сотрудников налоговой милиции этот требование также распространяется (согласно ст. 351 НК).

Оперативно-розыскные мероприятия

! Обратите внимание: Наличие информации, которая требует проверки, о преступлении, совершенном неустановленными лицами (обычный повод для появления оперативников в офисе до недавнего времени), не является основанием для оперативно-розыскных действий без заведенного уголовного производства с 20.11.2012 г.(это дата вступления в силу Закона № 4652-VI от 13.04.2012 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием Уголовно-процессуального кодекса Украины»)

Если визитеры заявляют, что они проводят оперативно-розыскные действия (то есть, что это не обыск, для осуществления которого необходимо представить копию определения следственного судьи), то стоит помнить, что права ОРД-подразделений, ограничены. Вне уголовного производства они могут (согласно статье 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД):

§ опрашивать лиц по их согласию, пользоваться добровольной помощью лиц;

§ ставить вопрос о проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности (но не проводить их самостоятельно) и принимать участие в их проведении (кроме налоговых проверок);

§ знакомиться с документами и данными, которые характеризуют деятельность предприятий (ни предпринимателей, ни самозанятых лиц, ни граждан это не касается), делать за счет собственных средств копии (а по требованию руководителя предприятия – только на территории такого предприятия). Только в уголовном производстве документы могут быть истребованы с предоставлением копий таких документов и описи изъятого. Только в уголовном производстве может быть осуществлено изъятие оригиналов первичных финансово-хозяйственных документов (в рамках ОРД это недопустимо);

§ проводить операции по прекращению преступления;

§ посещать жилые и прочие помещения с согласия их собственников или жителей для выявления готовящегося преступления.

Во время ОРД не допускается нарушение прав и свобод человека и юридических лиц. Отдельные ограничения этих прав имеют исключительный и временный характер и могут применяться только по решению следственного судьи.

ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД

Вот перечень типичных ограничения, которые оперативный сотрудник может попытаться ввести без определения следственного судьи. В таком случае, их следует расценивать как незаконные:

§ запрет перемещаться по офису или покинуть офис – нарушение права на свободу и личную неприкосновенность (ст. 29 Конституции);

§ требование передать мобильный телефон или его изъятие – нарушение тайны телефонных разговоров и корреспонденции (ст. 31 Конституции);

§ попытка изъять либо взять без согласия собственника личную вещь – нарушение права собственности (ст. 41 Конституции);

§ отказ в праве вызвать адвоката – нарушение права на правовую помощь (ст. 59 Конституции).

Отдельно отметим, что ОРД, связанная с прекращением нарушений налогового и таможенного законодательства, осуществляется только оперативными подразделениями Миндоходов (налоговой милицией).

Контакты с правоохранительными органами в уголовном производстве

Общая рекомендация

В случае если контакт с правоохранительным органом имеет следствием задержание или другое ограничение, в результате которого нет возможности получить совет адвоката, необходимо отказаться от дачи каких-либо пояснений и подписания любых документов до прибытия адвоката со ссылкой на статьи 59 и 63 Конституции.

Обыск

Обыск производится только на основании определения следственного судьи.

(ч. 2 ст. 234 УПК)

Определение судьи о разрешении на обыск должна содержать сведения о:

§ сроке действия определения, который не может превышать одного месяца со дня его принятия;

§ прокуроре, следователе, который подал ходатайство об обыске;

§ положении закона, на основании которого принято определение;

§ жилье или другом владении лица или их части, которые должны быть подвергнуты обыску;

§ лице, которому принадлежит жилище или иное владение, и лице, в фактическом владении которого оно находится;

§ вещах, документах или лицах, для выявления которых проводится обыск.

Одного определения не достаточно, чтобы полномочия представителей правоохранительного органа были подтверждены. Они должны предъявить служебные удостоверения. Требуя предъявления удостоверений, Вы не осуществляете препятствий в работе правоохранительного органа, поскольку обязанность предъявить удостоверение прямо предусмотрена законом (для милиции, ГСБЭП, подразделений БОП, налоговой милиции – это ст. 5 Закона «О милиции», для прокурора – ст. 20 Закона Украины «О прокуратуре»).

Во время обыска ни должностные лица, ни сотрудники, ни адвокат компании не обязаны давать пояснения. Желательно до начала обыска удалить сотрудников компании из офиса (возможно, что лицо, проводящее обыск, запретит перемещение по офису и не позволит сотрудникам уйти до окончания обыска). Однако удаляя сотрудников из офиса, следует оставить двоих или более, которые смогут выступить свидетелями возможных неправомерных действий представителей правоохранительных органов, а также подпишут составленные адвокатом или другим представителем компании документы, фиксирующие, например, отказ следователя принять заявление либо возражения (замечания) к протоколу.

Как только постановление об обыске предъявлено, разумным шагом может быть требование о видеофиксации обыска. Это позволит снизить риск неправомерных действий при обыске. Для своевременного обращения к лицу, проводящему обыск, следует быстро подготовить ходатайство о видеофиксации в двух экземплярах, передать его и требовать сделать отметку на втором экземпляре (который после получения сложить в личные вещи, внутренний карман одежды). Если есть возможность обеспечить видеозапись процесса обращения к следователю с ходатайством о видеофиксации на видео (пусть даже на мобильный телефон), это стоит сделать.

Стаття 107 Кримінального процесуального кодексу України

1. Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

2. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

6. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Действия после того, как обыск начался

Обыск – это следственное действие, оно не предполагает активных действий должностных лиц предприятия, как при проверке.

Должностным лицам предприятия во время обыска стоит сосредоточиться на том, чтобы:

1) Обеспечить себя и сотрудников компании правовой помощью. На любые требования следователя дать устные или письменные пояснения, сообщить какие-либо данные реагировать требованием обеспечить возможность пригласить адвоката. В случае отказа указывать на то, что следователь нарушает право лица на правовую защиту гарантированное ст. 59 Конституции (оно гарантированно любому лицу, а не только подозреваемому либо обвиняемому). Указывать также на то, что согласно ст. 63 Конституции Украины лицо не несет ответственность за отказ давать показания или объяснения в отношении себя, членов семьи или близких родственников;

2) Фиксировать процессуальные нарушения и в процессе обыска, составлять письмен-ные заявлении о таких нарушениях следователю, проводящему обыск. Добиваться их принятия. Если на ходатайства и заявления не реагируют, отказываются вносить в протокол, стоит составлять акты, которые подписывать совместно с другими присутствующими во время обыска лицами (понятыми, в крайнем случае – с другими сотрудниками компании). Такие документы не имеют процессуальной формы и четкого процессуального значения, однако могут быть приняты как доказательство нарушений.

Распространенные нарушения при обыске:

§ Отсутствие понятых либо нахождение их в отдельном помещении в то время, как обыск проводится в другом помещении. Проведение обыска в отсутствие понятых (открытие сейфа без понятых) – нарушение ч. 7 ст. 223 УПК (даже если проводится непрерывная видеофиксация);

§ Отказ принять ходатайство о проведении видеофиксации – нарушение ч. 1 ст. 107 УПК;

§ Отсутствие в протоколе подписей указанных в нем участников процессуального действия – нарушение ч. 5 ст. 104 УПК;

§ Протокол составлен не полностью, на ознакомление и подписание дают только отдельные страницы – нарушение ч. 4 ст. 104 УПК. Необходимо требовать предоставления всего составленного протокола для ознакомления. В случае неудовлетворения этого требования, внести об этом замечание перед подписанием. Возможно также заполнение «пустых» мест в протоколе (которые оставлены явно для того, чтобы довнести данные) надписями «На момент подписания протокола заполнено не было». На угрозы привлечения к ответственности за препятствие в деятельности правоохранительного органа следует отвечать ссылкой на нарушение порядка составления протокола (протокол представляется участникам процессуального действия составленным, а не наполовину заполненным), а также на то, что таким образом Вы наглядно указали на описанное в замечаниях нарушение.

Все нарушения нужно описать в замечаниях к протоколу. Только после внесения замечаний и возражений есть основания для подписания протокола (ч. 5 ст. 104 УПК).

Отдельные ситуации при обыске

1. Группа лиц (предположительно из правоохранительных органов) ворвалась в офис, запретила сотрудникам подниматься с рабочих мест, прикасаться к телефонным аппаратам

Морально стойкие сотрудники могут громко сообщать о том, что действия «визитеров» происходят с нарушением закона, а также, что каждый из присутствующих имеет право на правовую защиту и не должен давать какие-либо пояснения без адвоката. Такого сотрудника могут в грубой форме прерывать (в том числе угрозами привлечь в ответственности), однако применять грубую силу (избить) в присутствии свидетелей не посмеют.

До выяснения того, что из себя представляет это «мероприятие» (если обыск – до предъявления определения следственного судьи и удостоверений прибывших, если ОРД – до предъявления удостоверений), никакие пояснения сотрудники давать не должны, никакие действия по выполнению указаний прибывших осуществляться не должны. Достаточно напомнить «визитерам» и сотрудникам содержание ст.ст. 19, 59 и 63 Конституции Украины (см.стр. 4).

2. Следователь запрещает покидать офис, перемещаться по нему

Если это обыск, следователь, прокурор имеет право запретить любому лицу покидать место обыска до его окончания и совершать какие-либо действия, препятствующие проведению обыска.

3. Следователь требует предъявить содержание личных вещей (сумки, карманов одежды), отнимает личные телефоны, смотрит содержание смс, реестр звонков

Следователь, прокурор во время обыска в помещении имеют право провести обыск лиц, находящихся в нем. Обыск проводится лицами того же пола, что и обыскиваемый (ст. 236 УПК). Обязательно нужно требовать присутствия при обыске понятых во избежание ситуации подброса. Для того, чтобы представитель правоохранительного органа не проводил безосновательное изучение содержания мобильного телефона, он может быть отключен (владелец может сослаться на то, что пин-код он забыл). Это может, по крайней мере, создать временные трудности в получении данных с телефона. Если же в телефоне нет ничего представляющего интерес правоохранителей, его отключение или блокировка может быть излишней, поскольку может повлечь изъятие.

4. Обыскивающие пытаются взломать дверь в кабинет, сейф, личный портфель

Следователь, прокурор во время обыска имеют право открывать закрытые помещения, хранилища, вещи, если лицо, присутствующее при обыске, отказывается их открыть, или обыск проводится в отсутствие такого лица. При этом должны присутствовать понятые.

5. Следователь распорядился изымать всю документацию компанию, а не только те документы, которые были указаны в определении следственного судьи, а также некоторые личные вещи сотрудников компании

Следователь имеет право осматривать и изымать любые вещи, которые он посчитает имеющими значение для уголовного производства. Те вещи и документы, которые не были перечислены в определении следственного судьи и которые не изъяты из оборота согласно закону, считаются временно изъятым имуществом.

Если изымаются бухгалтерские документы, должностное лицо компании со ссылкой на ст. 9 Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» может настоять на своем праве снять копии с изымаемых первичных документов и регистров бухгалтерского учета. Однако даже если у налогоплательщика не будет копий этих первичных документов, отсутствие документов при налоговой проверке не создаст проблем налогоплательщику, если будет обеспечено получении детальной описи изъятых документов (согласно п. 85.9 НК налоговый орган обязан будет самостоятельно обращаться с требованием предоставить копии или обеспечить доступ проверяющих к таким документам).

6. Через день после обыска пришли с повторным обыском на основании определения следственного судьи, по которому уже проводился обыск.

На основании одного определения обыск возможен только один раз (ч. 1 ст. 234 УПК).