Международный бизнес и арбитраж: не потерять больше, чем заработал

Как международный коммерческий арбитраж может помочь компании не остаться без денег и товара, «на счетчике» у налоговых органов и «под колпаком» у Минэкономики?

Fides facit fidem

Доверие порождает доверие. Эта формула, по-прежнему, остается одной из опор международного бизнеса. Если исчезает доверие к торговому партнеру из-за нарушения обязательств, должна оставаться, по крайне мере, вера в суд, который привлечет нарушителя к ответу.

Ежегодные замеры уровня доверия к органам власти в Украине показывают, что украинским судам доверяют 12-14 % граждан. Не удивительно, что иностранные компании предлагают решать споры по контрактам с украинскими партнерами в арбитраже. Украинские же партнеры, часто повинуясь инстинкту оставаться в мутной, но знакомой воде, стремятся «привязать» контракты к украинским судам. Помните, что президент США Рузвельт говорил о диктаторе Самосе? Вот и здесь так. Суды, конечно, не всегда объективные, но зато они наши не всегда объективные суды.

А ведь это украинские компании должны были бы настаивать на арбитраже. Если стороны контракта договорятся подчинить возможные споры судам в Украине, такое условие в большинстве случаев будет неисполнимым для украинской же компании, поскольку судиться приходится, как правило, в суде по месту нахождения ответчика. Когда украинская компания обратится с иском к иностранной компании в украинский хозяйственный суд на том основании, что так предусмотрено контрактом, украинский суд почти наверняка откажет в принятии иска и «отправит» истца в суд страны ответчика. А суд в стране ответчика может признать обязательным сделанный сторонами выбор и отправить компанию судиться в украинские суды. Круг замкнется. Если же украинский суд найдет основание рассмотреть дело и примет решение, которое нужно будет исполнять за рубежом, нет гарантии, что другое государство допустит такое исполнение. В то же время арбитражные решения приводятся в исполнение практически во всем мире (147 стран являются участницами Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений). Украина не исключение. А то, что принудительное исполнение арбитражного решения в Украине требует обращения за разрешением в местный общий суд, существенно не влияет на привлекательность арбитража. Результаты статистического исследования признания международного коммерческого арбитража в Украине, опубликованные в отчете Cai& Lenard «Ukraine. Arbitration-friendly jurisdiction» за 2011-2012 годы (издан на английском, украинском и русском языках) показывают, что в 2011 году суды лишь в 10 % случаев отказывали в согласии на принудительное исполнение (в первом полугодии 2012 года этот показатель снизился до 6 %). В большинстве европейских стран ситуация с исполнением арбитражных решений намного лучше украинской, что уже составляет значительную долю успеха в деле взыскания долга с иностранного партнера.

А кто не имеет, у того отнимется и то, что имеет

Для украинских компаний проблема выполнения иностранным партнером своих обязательств сама по себе может не иметь первоочередного значения. Куда важнее могут оказаться отношения со своим государством, которому тоже есть дело до этих обязательств, и которое следит за своевременностью возврата валютной выручки и наказывает резидента пеней в размере 0,3 % от суммы невозврата за каждый день просрочки. Особенно «приятно» прочувствовать на себе действие этого правила тем, кто не имел намерения способствовать утечке валюты, а просто добросовестно отправил аванс на счет иностранной фирмы либо экспортировал товар, а в ответ товара (оплаты) не получил. Коммерческий банк по истечении 180 дней предельного срока на валютные расчеты уведомит о нарушении налоговую инспекцию, которая не упустит возможности начислить пеню, если сам резидент этого не сделал.

Избежать начисления пени можно, предприняв меры по взысканию задолженности. Если украинская компания до истечения 180-дневного срока обратилась в суд или в арбитраж (только если стороны контракта об этом договорились письменно), то пеня не начисляется на протяжении всего времени рассмотрения дела. Налоговики, правда, иногда требуют при проверках представить им постановление суда или арбитража о принятии иска к рассмотрению и отмеряют срок, с которого пеня не применяется, от даты этого постановления. Административные суды, в которых налогоплательщики обжалуют решения налоговых инспекций о применении санкций, уже окончательно разобрались в этих вопросах и пришли к мнению, что пеню не следует применять уже с момента подачи иска. Так что, если на 180-й день после того, как оплачен аванс или выписан вексель при импорте (либо, если речь идет об экспорте, после таможенного оформления экспортированного товара или подписания акта приема-передачи услуг или прав интеллектуальной собственности) резидент подаст иск в арбитраж, указанный в контракте, начисление пени приостанавливается на весь срок рассмотрения дела. Если дело будет проиграно либо прекращено таким образом, что резидент не получит возможности взыскать с нерезидента долг, пеня будет начислена и за весь период приостановления. Если выиграет, пени вообще быть не должно, пусть даже потом это арбитражное решение будет исполняться годами. Тут важно на радостях не забыть, что присужденный к взысканию долг автоматически будет рассматриваться как валютные ценности, находящиеся за рубежом. Они подлежат декларированию под страхом уже других санкций.

А что будет, если резидент подаст иск в арбитраж, и уже в процессе рассмотрения дела его партнер опомнится и добровольно выполнит свои обязательства? Здравый смысл подсказывает, что это отличный выход для всех, ведь не нужно дожидаться решения арбитража, да и валюта окажется в Украине явно раньше, чем это могло быть по итогам взыскания. В налоговых инспекциях этим здравым смыслом часто не пользуются, вместо этого там строго формально читают Закон «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», в котором с 1996 года написано, что пеня не уплачивается, если судом или арбитражем принято решение о взыскании. А о добровольном расчете после подачи иска ни слова. До недавнего времени административные суды смотрели на ситуацию под тем же углом. Только в нынешнем году здравый смысл возобладал, и в 83 % случаев (данные из упомянутого выше исследования) суды первой инстанции стали указывать на то, что имеет значение положительный исход для резидента, а не формальный факт принятия арбитражем решения. В апелляционных судах, а также в Высшем административном и Верховном Суде Украины здравый смысл утвердился в 100 % случаев. Это притом, что в 2009 году Высший административный суд Украины сам призывал применять санкции в любых случаях, кроме случая принятия судом или арбитражем решения о взыскании долга.

Кроме пени за нарушение сроков расчетов на украинскую компанию может обрушиться еще одно наказание – индивидуальный режим лицензирования внешнеэкономической деятельности. Вводит его Министерство экономического развития и торговли после того как ему о нарушении сообщит налоговая инспекция. В индивидуальном режиме внешнеэкономические операции подлежат контролю, о них следует заявлять заранее для получения лицензии. В общем, это практически паралич компании в международной торговле. Здесь одно только обращение в арбитраж с иском к нерезиденту не поможет – ни Министерство, ни украинские суды не считают это подтверждением того, что нарушение прекращено. Только решение о взыскании долга либо фактическое погашение долга нерезидентом воспринимается как основание для отмены режима.

Итак, чтоб не оказаться в положении без денег и товара, да еще и «на счетчике» у налоговой и «под колпаком» у Минэкономики, тем, кто вовлечен в международную торговлю, стоит помнить:

§ Арбитражная оговорка в контракте либо отдельное арбитражное соглашение – это достойный компромисс партнеров из разных стран. Не стоит без особых оснований упираться и настаивать на включении в контракт положения о том, что все споры рассматриваются в украинском суде.

§ Выбор арбитражного учреждения либо регламента стоит поручить специалисту. «Стокгольмский арбитраж», конечно, на слуху, равно как и случаи, когда партнеры наугад выбирали арбитраж, а потом удивлялись, что расходы на арбитраж многократно перекрывают сумму иска. Формулировкой арбитражного соглашения должен также заниматься профессионал. Копирование рекомендованных оговорок с Интернет-сайтов самых признанных в мире арбитражных учреждений может закончиться неприятностью.

§ Если иностранный партнер не выполнил свои обязательства по поставке или оплате – это еще не самое страшное. Чтобы не допустить применения санкций за нарушение валютного законодательства, необходимо иметь подтверждение обращения с иском в компетентный суд либо арбитраж. С этой позиции также лучшим вариантом будет заранее договориться об арбитраже, поскольку у украинских административных судов уже есть положительная практика в ответе на вопрос «Когда иск считается принятым арбитражем?», а вот момент принятия такого иска иностранным судом может оказаться не так просто установить.

(Источник: Комп&ньон. Финансист)

Константин Пильков