Законное музыкальное оформление

Кафе и рестораны, клубы и развлекательные комплексы, фитнес-клубы и торговые центры должны платить за музыку, звучащую там. За ее несанкционированное проигрывание предусмотрена система наказаний.

С точки зрения авторского права главным критерием является признак публичности. А при любом публичном исполнении (кроме официальных и религиозных церемоний) необходимо получить разрешение автора и уплатить роялти (ст. 15 Закона об авторском праве).

Если музыка играет так, что ее могут услышать люди, не являющиеся родственниками или близкими знакомыми семьи, то это уже соответствует критерию публичности. Это касается и тех случаев, когда, например, продавец в магазине (или бармен в кафе) включил музыку «для себя», но ее слышат посетители (ст. 1 Закона об авторском праве).

Платить за исполнение объектов смежных прав (фонограмм или видеограмм) необходимо при условии их коммерческого использования (ст. 43 Закона об авторском праве). Под коммерческим использованием иногда ошибочно понимают получение собственником заведения прибыли за проигрывание музыки (плата за музыкальное оформление, за вход на дискотеку).

В ст. 43 Закона об авторском праве указано: выплачивать вознаграждение необходимо как за непосредственное, так и за опосредствованное использование фонограмм и/или видеограмм. То есть если предприниматель занимается коммерческой деятельностью (торговля, общественное питание, бытовые услуги, спортивные занятия, танцы) и в помещении его заведения играет музыка (в том числе и фоновая), это и будет ее опосредствованным использованием.

Любое музыкальное произведение становится общественным достоянием после 70 лет со дня смерти автора (ст. 28 Закона об авторском праве). С этого момента его можно свободно (не нарушая личных неимущественных авторских прав) использовать. Но и в этом случае есть нюансы. Ведь у каждой песни есть автор текста (поэт) и автор музыки (композитор). Если, например, со дня смерти композитора прошло 70 лет, а со дня смерти поэта еще нет, то слушать можно только музыку и ноты. То есть даже тогда, когда произведение всем знакомо и давно «на слуху» еще не делает его общественным достоянием.

Более того, у каждой фонограммы есть исполнитель или музыкальный коллектив, который исполнил это произведение, и производитель фонограммы — компания, сделавшая запись. В этом случае, даже если произведение является общественным достоянием, на его фонограмму существуют смежные права у исполнителя и производителя, поэтому ее использование без выплаты вознаграждения уполномоченной организации коллективного управления запрещено.

Музыка может не только транслироваться с помощью соответствующей техники, но и исполняться вживую приглашенными музыкантами. Отвечает за соблюдение Закона об авторском праве и в этом случае также собственник (уполномоченный орган) заведения.

В ст. 1 Закона об авторском праве перечислены способы публичного исполнения, среди которых представление произведений, исполнений, фонограмм, передач организаций вещания как непосредственно (в живом исполнении), так и с помощью любых устройств и процессов (музыкального центра, компьютера).

Существует мнение, что получать разрешение и платить роялти за использование радио и телевизора не нужно. Однако оно ошибочно. Ведь проигрывание передач радио и телевидения (в том числе кабельного или спутникового телевидения) подпадает под определение публичного исполнения (ст. 1 Закона об авторском праве).

Также следует иметь в виду, что приобретенный лицензионный компакт-диск предназначен для частного использования. Приобретение лицензионного диска не дает права его публично показывать, проигрывать или демонстрировать (ч. 4 ст. 8 Закона о распространении аудиовизуальных произведений).

Прежде чем организовать музыкальное оформление заведения, собственник обязан получить разрешение на использование авторских прав и подписать договор о выплате роялти за использование смежных прав. Разрешение можно получить, заключив договор с авторами всех музыкальных композиций, которые будут использоваться в заведении, или с организацией коллективного управления авторскими правами.

Если музыка играет (в живом исполнении, по радио, телевизору, компьютеру), но нет разрешения на использование авторских прав и не заключен договор с уполномоченной организацией коллективного управления, собственника (уполномоченный орган) такого заведения могут привлечь к административной, уголовной или гражданской (материальной) ответственности.

Проверяют законность использования таких объектов сотрудники подразделений ГСБЭП, налоговой милиции, Государственной службы интеллектуальной собственности Украины (ст. 255 КоАП).

В случае привлечения к административной ответственности собственнику придется уплатить штраф до 3400 грн. Если нанесен существенный вред собственникам авторских или смежных прав — грозит уголовная ответственность.

Кроме того, правовладельцы сами контролируют использование своих произведений — мониторят заведения, фиксируют факты бездоговорного использования с помощью фото- и видеосъемки, составляют соответствующие акты. В случае бездоговорного использования собственник авторского права или смежных прав может обратиться в суд и взыскать с виновного компенсацию за каждое такое нарушение.

Закон об авторском праве зафиксировал размеры компенсации: от 10 до 50 тысяч минимальных заработных плат. То есть при минимальной зарплате 1147 гривен минимальная  сумма компенсации будет составлять в 11470 грн. А ведь в течение дня различные заведения используют около сотни музыкальных композиций.

Действительно, музыка — это продукт чужой интеллектуальной собственности. Вместе с тем, судебная практика свидетельствует о том, что отбиться от исков о получении компенсации за публичную трансляцию не представляет особого труда.

Недостаточно просто услышать «несанкционированное» исполнение музыкального произведения, например, в супермаркете, необходимо также надлежащим образом зафиксировать этот факт — далеко не каждое доказательство суд принимает как надлежащее.

Сбором доказательств нарушения авторских прав обычно занимаются организации коллективного управления авторскими правами. Именно они выступают истцами, а их доказательную базу при грамотном подходе можно разрушить.

Так, стоит обратить внимание суда на необходимость подтверждения факта наличия авторских прав. Бывают случаи, когда истец не в состоянии подтвердить даже основание исковых требований: «З тих підстав, що у наданих позивачем до позовної заяви копіях договорів про передачу виключних авторських прав відсутні положення про порядок розрахунків та реквізити автора, а на вимогу суду оригінали договорів позивачем для огляду не надані, господарський суд вказав на неможливість всебічно дослідити правовідносини щодо набуття позивачем виключних майнових прав на цей твір і як наслідок, визнав недоведеним факт передачі позивачу виключних майнових прав від автора твору». «Також господарським судом зазначено про невиконання позивачем вимоги суду відносно надання оригіналів документів, які були долучені до позовної заяви, зокрема, договорів про передачу йому виключних майнових прав на використання спірного музичного твору, що позбавляє можливості всебічно дослідити правовідносини щодо набуття позивачем виключних майнових прав на цей твір».

Кроме того, имущественные права, не указанные в авторском договоре как отчуждаемые, считаются не переданными. Это касается случаев, когда воспроизводится не сама песня, а имеет место караоке  и организации коллективного управления не переданы полномочия относительно именно караоке.

Представители организаций коллективного управления авторскими правами проводят так называемые «проверки» магазинов, кафе и супермаркетов – ходят под видом посетителей и снимают происходящее на камеру мобильного телефона или видеокамеру. После съемки составляется акт, который предлагается к подписанию представителем субъекта хозяйственной деятельности. Неподписание такого акта делает его принятым в одностороннем порядке, что ставит его достоверность под сомнение.

По делу трансляции музыкальных произведений в магазинах «Сильпо»  акт «проверки» был поставлен под сомнение из-за того, что различные акты подписывал один и тот же свидетель, по-видимому, «случайно» находившийся в магазинах одновременно с представителем истца. Кроме того, это же лицо подписало протоколы проверки в разных городах.

Статус такого вида доказательств, как видео-/аудиозапись четко не определен процессуальным законодательством. Согласно ст. 32 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, видеосъемка и акт фиксации могут являться надлежащими доказательствами, но только если с их помощью можно действительно установить наличие нарушения, или другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Более того, запись «контролерами» часто переписывается на СD. Который и предоставляется суду, что, в свою очередь, может повлечь ряд вопросов касательно реальной даты фиксации и аутентичности самой записи.

Что можно определить, просматривая видеозапись, на которой воспроизводится некое помещение и доносятся звуки музыки? Да практически ничего. Видеозапись не дает достоверного ответа на вопросы, какое именно устройство есть источником звука и принадлежит ли это устройство ответчику. Ведь съемка аудиоколонок не подтверждает, что именно они воспроизводят музыку и они принадлежат ответчику. А решение суда не может основываться на домыслах.

Так, по упомянутому делу трансляции музыкальных произведений в магазинах «Сильпо» хозяйственные суды Запорожской и Одесской области приняли идентичные решения: предоставленная истцом видеозапись не дает возможности идентифицировать время и источник происхождения звуковых сигналов в месте проведения записи. Соответственно отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска. Далее эта правовая позиция была подтверждена ВХСУ, отклонившим кассационные жалобы. Подобную позицию ВХСУи суды заняли и по ряду других дел: «відеозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не дає можливості достовірно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у звязку з поганою якістю запису. Зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а крім того, не вбачається можливим з наданого суду відеозапису, зафіксованого на диску для лазерних систем зчитування, встановити ані адресу, за якою він здійснювався, ані дату та час його здійснення» .

Приходилось встречать советы юристов назначить судебную экспертизу видеозаписи, поставив перед экспертом вопрос о возможности достоверно определить источник звука, из которого слышны музыкальные произведения, зафиксированные на видеозаписи. Оптимистический вывод таких юристов о том, что заключение эксперта о невозможности достоверно определить источник звука можно предусмотреть заранее, подходит не для всех ситуаций. И заключение эксперта не всегда может стать «железным» доказательством. Кроме того, факт неправомерного использования объекта авторского права должен доказывать именно истец, а отсутствие такого использования или его недоказанность исключают наступления ответственности для ответчика. Согласно статье 33 ХПК Украины каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. То есть в экспертизе (и расходах на ее оплату) заинтересован именно истец: «оскільки стягнення компенсації за порушення авторських прав є видом відповідальності, саме позивач повинен довести факт порушення таких його прав відповідачем внаслідок неправомірного використання об’єкта авторського права, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.

Аматорская видеозапись, не подкрепленная соответствующим заключением экспертизы, действительно не может достоверно подтверждать зафиксированное. Более того, подобные ролики может без труда смонтировать опытный пользователь ПК. И, как правило, организации коллективного управления используют такие записи, фиксируя соответствующие действия письменным актом.

Поскольку такой акт составляется без участия представителей субъекта хозяйствования, не спешащих подписывать такой акт, то это обстоятельство может являться поводом для отрицания взаимосвязи между фактом публичного воспроизведения фонограммы субъектом хозяйствования, видеозаписью, временем и местом составления такого акта.

Подтверждением отсутствия такой взаимосвязи будет и то, что в качестве подтверждения факта своего присутствия в магазине или ресторане в указанное время «контролеры» предоставляют фискальные чеки. Однако фискальный чек не всегда может служить доказательством пребывания в это время в указанном месте именно представителя истца, поскольку идентифицировать лицо, осуществившее заказ, не всегда возможно.

Кроме того, существует и вопрос компетенции, на который советуют ссылаться некоторые юристы. В соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» организации коллективного управления могут от имени субъектов авторских и смежных прав осуществлять управление их правами. Причем большинство этих прав могут быть реализованы исключительно на основании договорного делегирования правообладателями соответствующих полномочий. К числу исключений отнесена функция контроля, которая возложена на уполномоченную организацию коллективного управления согласно части 2 статьи43 Закона. Действительно, наделив таким образом организации коллективного управления определенными функциями, законодатель не наделил их специальными правами, необходимыми для реализации ими данных функций. Иными словами, у организаций коллективного управления имеется функция контроля в силу закона, но одновременно отсутствует четкий механизм ее реализации. Таким образом, организации коллективного управления не могут самостоятельно проводить проверки. Для подтверждения факта неправомерного использования ответчиком объекта авторского права организация коллективного управления должна обратиться с соответствующим заявлением в Государственный департамент интеллектуальной собственности к госинспектору. Вместе с тем, судебная практика свидетельствует о том, что акт фиксации использования объектов интеллектуальной собственности не может быть отклонен ввиду того, что он составлен не Государственным инспектором по вопросам интеллектуальной собственности .

Принимая во внимание неоднозначность советов юристов-неадвокатов, учитывайте также то, что законодательство относит расходы по оплате услуг адвоката в состав судебных расходов с последующим их возмещением за счет противоположной стороны, что не предусмотрено в случае оплаты услуг юридической фирмы или юриста – предпринимателя (ст. 44 Хозяйственного процессуального кодекса Украины).